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锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）

龙城飞将


　　偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文，感触良多。学园近日可谓热闹，总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目，却敢向法学泰斗叫板。
　　此文开篇即现出其对泰斗大不敬，“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬，对神州奇案之邓玉娇案所做评论，读来令人倾倒，叹服之余，想起一荤段子，这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子，曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”，然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵：“某所请者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”
　　这个牛头马面之不雅语言，实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中，一旦出现疑难案件，司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。
　　Oldfrankly讲道，马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的，正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任，据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，“以前半截法条强辩之……较之……校尉，马大佬对刑律条文之取舍用度，不也有‘异曲同工之妙’乎？”
　　由此想到古代《笑林广记?术业部?锯箭竿》记载的锯箭法。 “一人往观武场，飞箭误中其身，迎外科治之。医曰：‘易事耳。’遂用小锯截其外竿，即索谢辞去。问：‘内截如何？’答曰：‘此是内科的事。’” 泰斗的说法也是使了一个锯箭法，把一个完整的箭竿锯掉了一半。
　　实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是，适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。
　　邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个“半截”。
　　正确的法律适用过程是，先确定邓玉娇是正当防卫，再确定她是处于20条第二款、还是第三款。若属第二款，当然可以刑法234条论罪。若属第三款，则应判决无罪。给邓玉娇案做出判决的法官有义务证明为什么邓玉娇的行为是过当，没有做出证明的判决是苍白无力，不能说服人。
　　这个案件再一次给人们以警醒，在刑事案件中，法官应当根据查明的事实，严格地适用法律，不能任意解释。其实，在我国司法腐败猖獗的情况下，即使是民事案件法官个人解释法律也是非常危险的。对于不受监督或监督不力的法官而言，他很关于利用手中的“裁判权”吃完原告吃被告，因为他们总是不能把自己从诉讼案件中脱离出来，总是把自己的利益夹杂在其中。

2010-3-26
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
　　　　　 http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


国家税务总局


国家税务总局关于落实西部大开发有关税收政策具体实施意见的通知

国税发［2002］47号
国家税务总局
2002-5-10


各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局：
根据《国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发［2001］73号）、《财政部、国家税务总局、海关部署关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》（财税［2001］202号）精神，现将落实有关西部大开发税收优惠政策的具体实施意见通知如下：
一、对设在西部地区，以国家规定的鼓励类产业项目为主营业务，且其当年主营业务收入超过企业总收入70%的企业，实行企业自行申请，税务机关审核的管理办法。经税务机关审核确认后，企业方可减按15%税率缴纳企业所得税。
企业应当在规定的期限内向主管税务机关提出书面申请并附送相关材料，经主管税务机关审核后上报，第一年报省级税务机关审核确认，第二年及以后年度报经地、市级税务机关审核确认后执行。
凡对投资项目是否属于鼓励类项目难以界定的，税务机关应当要求企业提供省级以上（含省级）有关行业主管部门出具的证明文件，并结合其他相关材料审核认定。
二、对在西部地区新办交通、电力、水利、邮政、广播电视基础产业的企业，且上述项目业务收入占企业总收入70%以上的，实行企业自行申请，税务机关审核的管理办法。经税务机关审核确认后，内资企业自开始生产经营之日起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税；外商投资企业经营期在十年以上的，自获利年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。其中生产性外商投资企业主营业务收入的比重，按照《国家税务总局关于外商投资企业兼营生产性和非生产性业务如何享受税收优惠问题的通知》（国税发［1994］209号）的规定执行。
企业应当在规定的期限内向主管税务机关提出书面申请并附送相关材料，经主管税务机关审核后上报，第一年报省级税务机关审核确认，第二年及以后年度报经地、市级税务机关审核确认后执行。
上述企业同时符合本通知第一条规定条件的，第三年至第五年减半征收企业所得税时，按15%税率计算出应纳所得税额后减半执行。前款所称企业，是指投资主体自建、运营上述项目的企业，单纯承揽上述项目建设的施工企业不得享受两年免征，三年减半征收企业所得税的政策。
三、企业未按规定提出申请或未经税务机关审核确认的，不得享受上述税收优惠政策。
四、经省级人民政府批准，民族自治地方的内资企业可以定期减征或免征企业所得税；外商投资企业可以减征或免征地方所得税。其中内资企业凡减免税款涉及中央收入100万元（含100万元）以上的，需报国家税务总局批准。
五、对实行汇总（合并）纳税企业，应当将西部地区的成员企业与西部地区以外的成员企业分开，分别汇总（合并）申报纳税，分别适用税率。
六、农业特产税、耕地占用税免税的审批程序和办法，按现行有关规定执行。
七、各地不得擅自扩大国办发［2001］73号及财税［2001］202号文件有关税收优惠政策的适用范围和条件。一经发现，要按有关规定严肃处理。
以上，请遵照执行。