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用公证手段解决未成年人名下的房产权过户问题/丁选旺

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:25:53  浏览:9237   来源:法律资料网
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用公证手段解决未成年人名下的房产权过户问题

丁选旺


案情简介
张某和李某于前年为其9岁的儿子小张在本市区购买了一套商品房,并以小张的名字办理了房产权证。现小张的父母通过房产中介将该商品房卖给了他人,但房地产交易所(房产登记机关)不给办过理户手续,原因是房产证上是小张的名字,小张尚未成年,签字无效,其他人代签字也不行。房产中介所经办人小高来到我处咨询,说交易所不给办过户,只好为买卖双方拟一个协议,大致意思是,该商品房已卖给购房者,产权归购房者所有,等小张成年后,再办理产权过户手续,并为双方设立了违约条款,还提出将该协议进行公证,并咨询可有其它办法能够解决未成年人名下的房地产权变更过户问题。
法理分析
父母以未成年子女名义购买房屋,并以未成年子女名字办理房产权证,这样的情况越来越多,各地在办理转移变更登记此类房产权的做法也不尽相同。房产登记机关许可将房产所有权登记在未成年人名下。《民法通则》第9条 “公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”第10条规定: “公民的民事权利能力一律平等。”体现了无论是成年人还是未成年人,人人都享有民事权利能力,可以平等享有申请房屋所有权登记和处分房屋所有权的资格,况且城市房地产管理法并未禁止房产权不得登记在未成年人名下。但房产登记机关在办理将未成年人名下的产权转移变更登记时,是非常慎重的。有些经办人员按照我国《民法通则》的相关规定,要求必须提供为了未成年人利益的证明材料,同时又很难轻信所有监护人提供的这类证明材料,有的地方为了“慎重”起见,直接告知当事人不能办理该类房产权的转移变更登记手续。
如何解决转移变更未成年子女名下的房产权呢?处理被监护人的财产的必备要件是什么?虽然是父母出资购买的,产权登记为未成年人的姓名,按我国《民法通则》、《城市房地产管理法》等相关规定,一旦产权证办在未成年人名下,该未成年人即为该房产的当然所有者。如须转移变更登记未成年人名下的房产权,实际上就是处理未成年人的财产,作为父母(监护人)是可以处理属于未成年子女的财产,但绝对无权随意处理,前提必须是为了未成年人的利益,否则,按《民法通则》第18条“除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产……侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失”这一规定,擅自处分了未成年人的房产,那就应当由该法定监护人承担民事责任。
关于“为未成年人的利益”的表现方式,《民法通则》第18条只粗略地规定了:“……除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”,我国相关法律法规对“为未成年人的利益”也未作具体的、明文解释,但通常可以理解为:只为被监护人设定权利没有设定义务的,肯定属于“为被监护人的利益”的情形;只为被监护人设定义务而没有设定权利或者权利小于义务的,肯定不属于“为被监护人的利益”的情形。主要表现为父母出于未成年子女健康成长或受教育等必要,如子女上学、治病需要大笔费用,未成年人致人伤害,须支付大笔赔偿费用,未成年人的房屋被列入拆迁范围,父母代签协议等。除上述情况之外,父母不得以任何理由出卖、赠与、分割、设定抵押等处分未成年子女名下的房产。
关于“为未成年人的利益”证明材料的真实性,前面讲了提供的这类证明材料很难让产权登记机关轻信,现实生活中确实存在这样一些现象,有许多父母在为子女购置房屋以后,在子女尚未成年时就要将房屋出卖。未成年人的父母处分房产大多不是为了未成年人的利益,如有的父母为了经营资本需要贷款,便动用未成年人的房屋进行抵押,有的父母因各种原因而负债累累需要偿债,有的父母因家境破落,为重整家业的需要出卖未成年人的房产等。怎样才能充分体现出“为未成年人的利益”证明材料的真实性并被有关机关采纳呢?公证书是其真实性最好的体现,证明是一种普遍的现象,《现代汉语词典》中对证明的解释是“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”,证明形式有民间证明、合同鉴证、律师见证等,但经过公证证明的法律文书具有最高的证据效力,其效力是法定的。因此,“为未成年人的利益”证明材料的真实性、合法性可凭借公证文书而体现。
笔者认为有两种出证方式,其一是未成年人的父母就转移变更登记未成年人名下的房产权是“为未成年人的利益”发表声明,公证机构对该声明书进行公证;其二是未成年人的父母在房屋买卖合同中注明其转移变更登记未成年人名下的房产权是“为未成年人的利益”,公证机构对该房屋买卖合同进行公证。不管以哪种方式出证,必须做到父母及产权证登记的未成年人都应到场,并提供夫妻、子女关系证明,产权证明,声明书或房屋买卖合同,为未成年人利益的相关证明材料,如病历,入学通知、法院判决书等。制作谈话笔录,询问父母双方的意见,告知其权利和义务,如该未成年人已满10周岁,也应制作谈话笔录,就其父母提供的为未成年人利益的相关证明材料进一步核实。特别重要的是应在笔录中告知当事人,如作虚假陈述、提供虚假材料、骗取公证书的后果及应承担的责任。声明书或房屋买卖合同中应写明转移变更登记未成年人名下的房产权是“为未成年人的利益”及理由,并承诺承担一切法律责任。未成年人的父母应在公证员面前在声明书或房屋买卖合同上签字。出证的内容主要是对当事人签字的真实性进行公证。
本案咨询人小高所提的协议,并非不可以公证,但仍需提交为未成年人利益的相关证明材料,且协议履行期限跨度较长,不确定因素较多,况且《城市房屋权属登记管理办法》第5条规定,房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。从根本上来讲,签订这样的协议不是解决未成年人名下的房地产权过户的根本方法。
本案点评
对监护人处分未成年子女财产的行为,是否一概无效呢?对此《民法通则》第18条第一款规定得非常清楚,即“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”从上述条款的规定看,法律并没有完全禁止监护人处分未成年子女的财产。
对由父母出资购买,登记在子女名下的不动产,在父母做监护人的情况下,处分子女的财产,审查时可以从宽;对监护人处分被监护人以继承或接受赠与等方式得到的财产,审查时应从严。也就是说被监护人产权来源情况,应是公证员承办该类案件时审查的重点。

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最高人民法院关于印发《二〇一〇年人民法院工作要点》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于印发《二〇一〇年人民法院工作要点》的通知

法发〔2010〕1号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

现将最高人民法院制定的《二〇一〇年人民法院工作要点》印发给你们,请结合各地的实际情况,认真贯彻落实。执行中有何问题,请及时报告我院。


 

                二○一○年一月四日



二○一○年人民法院工作要点



2010年是实施“十一五”规划的最后一年,改革发展稳定的任务十分繁重。人民法院工作的总体要求是:认真贯彻党的十七大和十七届四中全会精神,认真贯彻中央经济工作会议和全国政法工作电视电话会议精神,始终坚持“三个至上”工作指导思想和“为大局服务,为人民司法”工作主题,深入开展“人民法官为人民”主题实践活动,紧紧围绕“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作,抓好执法办案第一要务,大力加强自身建设,继续深化司法改革,努力实现人民法院工作的新发展。经最高人民法院党组讨论,确定2010年人民法院工作要点如下:

一、坚持为大局服务、为人民司法,切实贯彻落实党中央重大战略部署

1、认真贯彻落实全国政法工作电视电话会议精神。深入学习领会全国政法工作电视电话会议精神特别是周永康同志的重要讲话,紧紧抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题,深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,将其纳入人民法院工作整体部署,纳入执法办案、法院改革、队伍建设等各项工作之中,纳入各级法院领导班子和领导干部绩效考核范围,认真研究提出工作规划和实施意见,分解落实各项任务,确保三项重点工作扎实有效推进。

2、妥善审理与保持经济平稳较快发展有关的各类案件。根据中央经济工作会议提出的六项任务,大力加强民商事审判工作,依法妥善审理在调结构、扩内需中发生的各类合同纠纷、融资纠纷、公司清算、企业破产、股权纠纷、税收征管、基本公共服务等案件;按照《国家知识产权战略纲要》的要求,完善知识产权审判体制和工作机制,依法妥善审理知识产权案件;加强涉外商事、海事海商审判工作,为推动出口稳定增长、健全开放型经济体系提供司法服务。

3、认真审理好涉及民生的各类案件。针对当前群众反映比较集中的问题,依法妥善审理民间借贷、损害赔偿以及教育、医疗、住房、社会保障、环境保护、食品药品安全、征地拆迁、劳动争议以及涉农等方面的案件;加强行政审判、国家赔偿工作,有效保障人民群众的合法权益,努力提高司法监督水平,积极推动完善行政管理和社会管理;针对当前易发多发的案件类型,及时研究制定司法应对措施;针对经济社会发展中出现的各类突出矛盾和群体性纠纷,紧紧依靠党委领导,积极争取政府和社会各方面支持,依法妥善予以解决。

4、落实好各项便民利民措施。加强立案信访窗口建设,努力实现“制度健全、功能完善、设施齐备、服务到位”的目标;健全首问负责、服务承诺、办案公开、文明接待等制度;完善民事、行政诉讼简易程序;完善远程立案、巡回审判、预约办案、繁简分流等工作举措,加大对弱势群体的司法救助力度。

5、落实宽严相济的刑事政策。把握好宽严的重点和幅度,完善有关犯罪的定罪量刑标准,推进量刑规范化工作。依法严厉打击危害国家安全、扰乱社会治安、侵害群众利益、破坏市场秩序以及贪污贿赂等刑事犯罪活动,加大打黑除恶力度;对具有法定从轻、减轻处罚情节的,依法从宽处理。加强刑事被害人救助、轻微刑事案件和解工作,减少社会对抗,促进社会和谐。完善刑事证据制度,规范死刑复核程序。

6、贯彻“调解优先、调判结合”原则。在案结事了上下功夫,将调解工作贯穿于立案、审判、执行、申诉、信访等各个环节,拓展调解领域,规范司法调解程序,注重调解质量,提高调解效率,努力从根本上化解矛盾。

7、完善诉讼与非诉相衔接的纠纷解决机制。完善诉讼程序与仲裁、行政调解、人民调解等非诉纠纷解决方式的协调配合,主动加强与有关部门的协作,积极推动诉调对接机制的完善与发展。积极参与社会治安综合治理和平安创建活动。

二、坚持抓好队伍建设,切实提高队伍素质

8、深化“人民法官为人民”主题实践活动。继续把“人民法官为人民”主题实践活动作为全面加强人民法院队伍建设、推动人民法院科学发展的重要载体,紧密结合审判执行工作和队伍建设实际,以推进公正廉洁司法为重点,以提高司法能力、转变司法作风为目标,着力解决群众反映强烈的突出问题,进一步提高司法公信力。

9、深化思想政治建设。按照建设学习型党组织、学习型法院的要求,增强自觉,健全制度,改进学风,做到真学、真懂、真信、真用。组织党员、法官深刻学习领会马克思主义基本理论和中国特色社会主义理论,推进马克思主义法律思想的中国化、时代化、大众化;深刻学习领会社会主义法治理念,自觉抵制各种错误思潮影响,确保执法办案、司法改革等工作健康发展。积极推进审判理论研究,加强组织领导,重点研究人民法院工作中的难点和重点问题;建立必要的激励机制,加强审判理论研究人才队伍的培养与建设。

10、深化人民法院党的建设。始终把法院工作置于党的绝对领导之下,坚持党要管党、从严治党,把支部建在庭上,健全组织生活制度,强化党员的党性观念和党员意识,把最艰巨的任务、最难处理的问题交给党员干警去完成。及时总结各地创造的新鲜经验,大力推进党建工作科学化。认真落实党建工作责任制,完善党建工作考核评价体系,把党中央关于党的建设的各项部署抓到基层、落到实处。

11、深化司法廉政建设。充分运用正反两方面典型和各种行之有效的方式,坚持不懈地抓好示范教育和警示教育。认真总结近年来反腐败斗争的实践经验,针对容易滋生腐败的重点岗位和环节,进一步健全对权力行使进行监督制约的机制,完善违纪违法责任追究制度。大力推行廉政监察员和司法巡查制度,加强对审判权、执行权的直接、实时监督。建立完善法官违纪违法网络举报信件处理体系,完善举报查处机制,以查处“关系案、人情案、金钱案”为重点,坚定不移地落实“五个严禁”。

12、深化司法作风建设。针对去年司法作风大检查发现的问题,进一步规范司法行为,严格司法程序,加强司法监督。进一步增强法官的群众观念,切实解决“权从何来、为谁司法、靠谁司法”的问题,增强对人民群众的感情。健全联系群众制度,真心听取人民群众的意见。讲究司法礼仪,改善服务态度,弘扬司法文明。发挥上级机关和各级领导干部的示范作用,以实际行动带领广大法官转变司法作风。

13、深化法院文化建设。深刻学习领会社会主义核心价值体系,加强法官职业道德建设,牢固树立公正、廉洁、为民的司法核心价值观。始终坚持典型引路,注重发现、培养和树立先进典型,充分发挥先进典型在人民法院文化建设中的示范、引导和辐射作用。大力加强舆论宣传,树立和维护人民法院公正、廉洁、为民的良好形象。

三、坚持深化司法改革,切实加强体制机制保障

14、健全完善审判管理机制。最高人民法院要加强司法解释工作,及时出台贯彻执行法律的具体意见,指导各级法院细化审判、执行及信访等工作标准,规范司法行为和自由裁量权的行使,统一司法尺度。加强审判绩效考评工作,将工作绩效与评先评优、晋级晋职结合起来,形成以工作实绩选人用人的导向。健全案件质量评查制度、执法过错责任追究制度,完善上下级法院审判监督关系。建立健全科学的调解工作考评机制,将调解案件的自动履行率、申诉信访率纳入考评体系,将案结事了作为重要考核标准。强化执行工作考评,加大执行标的到位率、执行申诉率在执行考评中的权重,使考核指标全面反映执行工作水平。加强对审判、执行工作的动态分析,强化对审限内结案率的考核,建立健全收结案动态平衡机制,强化院长、庭长的管理职责,明确基层法院审监庭负责案件质量监督管理的职能。上级法院要加强对下级法院审判、执行工作的考核评价,科学设定考评指标,重点评价审判、执行工作效果,促进法院工作整体发展。

15、健全完善司法公开、司法民主机制。完善司法公开制度,依法公开立案、庭审、执行等各个环节的内容,并通过发布新闻、建立网站、设立开放日、司法解释公开征求意见、逐步实现裁判文书上网等措施,做到阳光司法、透明公开。完善人民陪审员制度,适当增加陪审员数量,保障陪审员参审权利,加强对陪审员的管理和培训。完善民意沟通机制,倡导法官进企业、进农村、进学校、进社区,广泛听取社会各界、专家学者、律师、基层群众意见;注意收集网民意见,认真进行分析整理,及时制定落实整改措施;建立舆情研判分析机制以及与新闻媒体沟通机制,主动发布工作信息,回应社会关切。完善监督机制,在加强内部监督的同时,更加自觉接受人大监督、政协民主监督、检察机关法律监督和社会监督,促进司法公正。

16、健全完善执行工作机制。立足法院自身,提高审判质量,建立立案、审判、执行相互协调、相互衔接的工作机制,依法运用诉讼保全措施,强化立案前的风险提示,加大诉讼调解力度。大力加强执行工作规范化建设,进一步完善制度,加强监督,解决超标的查封、评估拍卖、暂缓执行、查封案外人财产等方面存在的问题;严格适用执行异议和复议制度,切实维护当事人的异议权、复议权等救济权利;完善执行案件流程管理制度,重点解决消极执行、拖延执行问题。探索建立执行快速反应、分权制约、财产调查与管理、执行规避处置、暴力抗法应对、委托评估拍卖、执行差错分析与责任追究、委托执行案件管理监督等制度。以完善执行联动机制为重点,进一步加强与有关部门的沟通协调,细化相关部门的具体职责,完善执行工作联席会议制度。充分发挥政治优势,巩固和完善党委领导、人大监督、政府支持、法院主办、各界配合的执行工作新格局。

17、健全完善涉诉信访工作机制。认真贯彻中办发22号文件精神,落实领导责任和办案人员责任,实行责任倒查制度,确保办案质量;落实依法纠错原则,对符合法定条件的案件及时进行再审;落实领导干部定期接访和上级法院带案下访、巡回接访等制度,引导信访下移,改变越级上访状况;研究制定信访案件终结规定,对合理诉求、实际困难确已解决的,按照有关规定予以终结;对确有困难需要继续帮扶的,要通过社会救济等措施使其基本生活得到保障。

四、坚持抓好基层基础建设,切实打牢法院工作基础

18、继续强化提高基层法官能力水平的各项措施。创新法官培训方式,着力提高法官化解社会矛盾、做群众工作的能力。大力推进法官教法官、岗位练兵等活动,发挥资深优秀法官的传帮带作用,总结推广审判执行工作中行之有效的方法。建立健全定期培训制度,使每个法官每年都能接受一定时间的培训。继续做好中级和基层法院院长培训工作。充分发挥国家法官学院各省(自治区、直辖市)分院的作用,从2010年开始对基层法院派出人民法庭庭长进行轮训并形成制度。加强少数民族地区双语法官的培养。继续推行法官逐级遴选、上下级法院法官双向挂职锻炼、法官到党政部门挂职学习、新进人员到信访窗口接受锻炼、培养奖励执法办案标兵等做法。

19、不断加强上级法院对下级法院的监督指导。上级法院要按照依法监督、审级独立、上下互动的原则,通过检查督办、下发审判指导文件、发布指导性案例、组织业务培训、召开业务研讨会等方式,加强对下级法院的监督指导。把握不同地区的实际情况,实行分类指导,防止“一刀切”。倾听基层干警意见,总结推广基层经验,增强指导的针对性与有效性。上级法院党组要加强与地方党委的沟通协商,积极提出下级法院领导班子配备的意见和建议,参与考察工作,严格把好任职资格关,配合地方党委做好干部交流工作,强化干部监督。加强法官职业化建设,推进法院工作人员的分类管理,建立健全激励机制。完善司法警察、书记员队伍管理机制。积极探索上级法院在司法警务、档案管理、行政装备、经费保障、信息化建设、司法鉴定管理等方面进行监督指导的方式方法、范围程序,理顺工作关系,完善工作机制。

20、着力解决基层的实际困难和问题。解决好经费保障问题,按照中央的要求,依靠地方党委的领导和政府的支持,落实应由地方财政支付的配套资金,确保办公办案需要;解决好部分法官不合理提前离岗问题,配合有关部门研究建立适应性更强的编制制度,缓解案多人少、法官断层的状况;解决好基层干警职级待遇,鼓励优秀干警扎根基层,干事创业;解决好少数民族地区人民法庭设置和工作机制,合理调整布局,充实人员力量,改善司法条件。加大对基层工作和基层法官的正面宣传力度,加强法官职业保障,对打击报复法官、暴力抗拒执行、扰乱法庭秩序的人员坚决依法处理,维护法律尊严。

21、着力推动各级法院的信息化建设。按照“科技强院”的要求,加强信息化基础设施建设,推动硬件和软件的升级完善,提高信息处理能力;加强局域网和广域网建设,充分利用网络开展公文办理、文件传输、信息发布、人事管理、后勤管理等工作,提高办事效率;加强信息技术在审判、执行、信访等工作中的应用,实现对各项工作的全面、动态和实时监控,推进远程视频提讯和开庭等工作,确保办案质量和效率;加强网络安全建设,保证信息传输和网络服务的真实性、可靠性。

我对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)的建议

建议人:湖北大晟律师事务所律师孙斌

人力资源社会保障部法规司:
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够重视、关注:

第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
建议:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

建议:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第四条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责授权给企业,是否等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管?
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工(如食品行业等)在特定的条件下(如基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工)不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工,以此规避《劳动合同法》第五十九条第二款所禁止的“不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”规定。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的工作岗位,如果只限于“辅助性”工作岗位,劳务派遣单位、用工单位将联手在其他两个岗位全面使用劳务派遣员工,最终的结果将让这一规定形同虚设。
在劳务派遣用工比例上,就企业用工而言1000人以下公司劳务派遣用工数量比例规定10%是比较合理的,而1000以上公司劳务派遣用工数量应不会超过5%,5000人以上公司劳务派遣用工比例应更低。笔者认为应结合用工单位实际用工的需求对劳务派遣用工比例重新做出新的用工比例规定,否则统一劳务派遣用工比例将首先损害国有大中型企业劳务派遣员工的利益。
劳务派遣用工比例计算上实践中企业人力资源部门会根据公司业务的变化制定相关的用工计划。这一用工计划是确定用工单位用工总量的基础。
在具体实施前劳务派遣公司和用工单位应提前向人保部门申报后一阶段用工单位用工总量及劳务派遣用工数量的报告将是确定劳务派遣用工比例的最好证明,人保部门在收到报告后经初步审查,在具体用工发生前在人保部门网站公布让公众监督。
提前申报并公布用工单位用工总量及劳务派遣用工比例既有利于约束用工单位的用工行为,也有利于维护劳务派遣员工的利益,更有利于处罚劳务派遣公司和用工单位超比例用工的违法行为。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同,并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。
建议:由于“三性”岗位具有各自的特点,为防止用人、用工单位利用该特点损害被派遣劳动者的利益。笔者建议在劳动合同中列入劳动者在签订劳动合同时约定的工作岗位在“三性”岗位中的具体类型,在劳动合同期间调整工作岗位时具体确认方式,这样也与《征求稿》第十五、十六条规定相一致。建议本条作以下修改:
劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同,并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式及工作岗位具体类型。在劳动合同期间调整工作岗位的,应以书面下达调整工作岗位及该岗位具体类型的通知。

第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。