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中国农业银行关于印发《中国农业银行中长期贷款项目评估办法》(试行)和《中国农业银行中长期贷款项目后评价办法》(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 04:30:51  浏览:8877   来源:法律资料网
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中国农业银行关于印发《中国农业银行中长期贷款项目评估办法》(试行)和《中国农业银行中长期贷款项目后评价办法》(试行)的通知

中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行中长期贷款项目评估办法》(试行)和《中国农业银行中长期贷款项目后评价办法》(试行)的通知

1996年4月9日,中国农业银行

各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行,各直属院校:
现将《中国农业银行中长期贷款项目评估办法》(试行)和《中国农业银行中长期贷款项目后评价办法》(试行)印发给你们,请认真组织试行。试行中有何问题、情况和修改建议,请于10月底以前反馈到总行工商信贷部。

附:一 中国农业银行中长期贷款项目评估办法》(试行)

第一章 总 则
第一条 为加强和规范农业银行中长期贷款项目管理,提高信贷决策的科学性、可靠性,根据国家计委、建设部、财政部和中国人民银行的有关规定,特制定本办法。
第二条 凡申请农业银行中长期贷款的项目,必须经农业银行或农业银行指定的评估单位按本办法进行评估并撰写评估报告,作为审批、发放贷款的基本依据。
第三条 项目评估人员要从国家利益和农业银行利益出发,坚持实事求是原则,对贷款项目进行全面、客观、公正和科学的评估。评估报告要反映项目贷款的效益性、安全性和流动性。
第四条 在项目评估工作中,涉及技术秘密和国家机密的文件、资料、数据未征得委托单位和提供资料单位的同意,评估人员不得对外提供。
第五条 本办法适用于农业银行技术改造贷款项目、基本建设贷款项目和其他中长期贷款项目。

第二章 评估程序和资格
第六条 农业银行中长期贷款项目评估一般由省级分行组织,超过省级分行审批权限的贷款项目由总行组织或指定评估单位进行评估。
第七条 中长期贷款项目评估程序,一般采取以下步骤:
1.确定需要评估的贷款项目,落实评估实施单位;
2.组织评估小组,落实评估人员和相应的任务;
3.制定评估工作计划,安排评估进度;
4.调查收集有关文件、资料和参数,核实项目可行性研究报告的可靠程度,按照本办法要求从技术、市场、组织管理、社会效益、财务效益、贷款风险度等方面进行评估,撰写贷款项目评估报告。
第八条 贷款额500万元以下(含500万元)的项目应有具备中级经济技术职称或中级职称以上的人员担任评估负责人或参与评估;500万元以上的贷款项目,评估负责人应由具备高级经济技术职称的人员担任。

第三章 贷款企业概况和项目背景分析
第九条 技术改造贷款项目评估,要对技改企业的有关情况进行分析,内容包括:
1.企业发展过程和历史沿革;
2.现有工艺技术装备水平;
3.经营管理水平;
4.近3年的经营业绩;
5.生产工人素质;
6.进行技术改造的必要性。
第十条 基本建设贷款项目的评估,要对项目背景进行分析,内容包括:
1.项目是否符合国家的产业政策、行业规划、投资方向;是否符合国民经济和社会发展的需要;是否符合《贷款通则》的有关要求和农业银行的信贷政策。
2.项目厂址选择是否合理;总体布局是否符合城镇规划、环境保护、国土管理的要求和规定。
3.项目地区的生产建设条件是否落实;工程地质、水文地质、气象等自然条件是否清楚;交通运输设施、供水、供电系统、通讯及各种服务设施和相应的管理机构在内的各类基础设施状况,是否符合项目发展的需要。
4.项目布局设计是否从生产和工艺流程的角度,使项目所需原材料、水电、动力以及劳务等方面的投入物和产出物的流转在经济、技术上最为合理,并且能使项目地区的内部运输和服务系统与外部的基础设施实现有机的结合。

第四章 工艺技术及设备评估
第十一条 项目工艺技术设备评估是对建设项目采用的工艺技术设备的先进性、经济合理性和适用性进行综合分析论证。一般包括:
1.建设项目采用的工艺技术设备是否先进、经济、适用,是否符合国家的技术发展政策和技术进步装备政策;是否有利于资源的综合利用;是否有利于提高产品质量、降低能源等物资消耗,提高劳动生产率。
2.项目采取的设备是否属于国家明文规定淘汰、禁止采用的设备;采用的新工艺、新技术、新设备是否安全可靠,是否经过工业试验和鉴定;是否存在有效的消防措施;是否有环保部门批准认可的环境保护措施。
3.引进技术和设备有无必要,是否符合我国国情,是否与国内设备、零配件、工艺技术相配套。引进设备要与采用国产设备进行综合效益比较。

第五章 市场营销评估
第十二条 市场营销评估包括对项目原材料供应市场,产品销售市场的预测、分析和评价。
项目所需原材料及其他投入物市场评估的主要内容:
1.项目产品原材料及其他投入物市场的分布及其供求状况,未来的发展趋势;
2.项目所需原材料的数量、质量及其价格预测,原材料能否满足项目长远发展的需要,有无稳定的供货渠道。
产品及其他产出物销售市场评估的主要内容:
1.国际、国内、省(区)内同类产品已经形成和正在形成的生产能力、市场容量及产品销售量和销售价格及未来的变化趋势;
2.项目产品投放市场与大众收入水平、消费水平及消费本产品的数量、销售价格是否相适应,销售方式及促销手段能否提高原有市场的占有率或开辟新的销售市场;
3.分析政府或行业主管部门针对该项目产品所制定的有关政策、未来发展战略对项目产生的影响;
4.测算产品的预期经济寿命。

第六章 企业资信与项目负责人品格评介
第十三条 技术改造贷款项目评估,要对申请贷款企业的资信状况和企业法人代表的品格、能力及业绩进行调查分析。具体内容包括:
1.企业领导班子群体素质及管理能力、经营业绩;
2.企业法人代表的履历、品格、能力和业绩介绍;
3.企业财务、技术检测等各项制度的建立和健全程度;
4.企业近3年到期贷款的偿还状况和经济合同的履约率。
第十四条 新上基本建设贷款项目评估,要调查分析项目筹建班子和主要负责人的品格、管理能力及实施项目的经验。具体内容包括:
1.是否具备较高的专业文化水准;
2.是否具备丰富的管理实践经验;
3.是否诚实守法有良好的信用观念和偿债意识;
4.是否担任过破产企业的法人代表。

第七章 项目总投资估算及资金来源审查
第十五条 项目总投资是指实施项目所需固定资产投资与流动资金投资之和。
1.项目总投资=固定资产投资+固定资产投资方向调节税+流动资金投资
其中:固定资产投资=建筑工程费+设备购置费+安装工程费+预备费用+其他费用+建设期贷款利息
流动资金投资一般可参照同类企业或同类产品生产流动资金占销售收入、经营成本的比率或单位产量占用流动资金的比率来确定。
2.进行项目投资估算和审查时,要分析投资估算的依据是否符合国家或地区有关规定,工程内容和费用是否齐全,是否任意扩大费用范围、提高标准、扩大规模;分析投资估算是否打足,有无漏项、少算或人为压低造价等。
3.审查项目资金来源,重点是对项目单位资金筹措方式及可靠性进行审查核实。资金来源一般由所有者权益(自有资金)、长期负债和短期负债组成。所有者权益(自有资金)指实收资本、企业内部积累资金和接受捐赠或其他可用于项目的无偿资金。长期负债是指长期债券、长期借款和融资租赁。短期负债指短期贷款和其他短期借款。要分析筹资方式、筹资成本是否可行,各种资金来源是否可靠并落实,投资进度安排是否合理。对同时使用其他金融机构贷款的项目,要对其真实性和可靠性进行分析,并附具有法律效力的出资承诺文件。对于拟发行债券或股票筹资的项目要出具有权机关的批复文件。对项目建成投产后所需的铺底流动资金需要量及其来源的可靠性要进行论证分析。

第八章 项目财务效益评估指标的计算和分析
第十六条 财务效益评估指标的计算应遵循效益与费用计算口径对应一致原则,技术改造贷款项目的财务效益评估一般要进行有无项目的比较分析。
第十七条 财务评估是根据国家现行财税制度和价格体系,分析、测算项目直接发生的财务效益和费用,编制财务报表,计算评价指标,考察项目的盈利能力、清偿能力以及外汇平衡等财务状况,据以判别项目的财务可行性。
第十八条 项目的财务效益主要表现为生产经营的产品销售收入。财务支出主要表现为建设项目总投资、经营成本和税金等各项支出。计算效益和费用时,产出物与投入物价格的选用必须有充分依据,并列表说明。
1.产品销售收入指项目销售产品取得的收入。
2.建设项目总投资、固定资产投资和流动资金投资内容见第七章第十五条。
3.经营成本=总成本费用--折旧费--摊销费--贷款利息,
总成本费用=生产成本+销售费用+管理费用+财务费用,
生产成本=物料投入+劳务+折旧费+摊销费。
4.税金是指产品销售税金及附加、所得税等。产品销售税金及附加包括增值税、营业税、资源税、城市维护建设税及教育费附加。
第十九条 财务盈利能力分析是考察投资的盈利水平,主要用以下指标衡量:
1.财务内部收益率(FIRR)。它是指项目在整个计算期内各年净现金流量现值累计等于零时的折现率,反映项目占用资金的盈利率,是考察项目盈利能力的主要动态评估指标。其表达式为:

t --t
∑ (CI--CO) (1+FIRR) =0
i=1
式中:CI:现金流入量;
CO:现金流出量;

(CI--CO ):第t年的净现金流量;
n:计算期。
财务内部收益率可根据财务现金流量表中净现金流量用试差法计算求得。在财务效益评估中,应将求出的全部投资或自有资金(投资者实际出资)的财务内部收益率与行业报酬率、银行利率比较,当财务内部收益率大于行业报酬率和银行利率两者较高的一方时,即认为其盈利能力已满足行业与银行的最低要求,在财务上可以接受。
2.投资回收期(Pt)。它指以项目的净收益抵偿全部投资所需时间,反映项目财务投资回收能力,一般从建设开始年算起。其表达式为:
Pt
∑ (CI--CO)t =0
t=1
投资回收期可根据财务现金流量表(全部投资)中累计净现金流量计算求得。详细计算公式为:
累计净现金流量开始 上年累计净现金流量的绝对值
Pt={ }--1+------------------------------
出现正值的年份数 当年净现金流量
在财务评估中,求出的投资回收期(Pt)与行业的基准投资回收期(Pc)比较,当Pt≤Pc时,表明项目投资能在规定时间内收回。
3.财务净现值(FNPV)。财务净现值是指按行业的基准收益率或设定的折现率,将项目计算期内各年净现金流量折现到建设期初的现值之和,考察项目在计算期内盈利能力的动态评价指标。其表达式为:

--t
FNPV= ∑ (CI--CO)t (1+Ic )
i=1
式中:CI:现金流入量;
CO:现金流出量;
(CI--CO)t :第t年的净现金流量;
Ic :行业基准收益率或设定的拆现率;
n:计算期。
财务净现值可根据财务现金流量表计算求得。财务净现值大于或等于零的项目是可以考虑接受的。
4.项目财务盈利能力的评价,除以上指标外,还可以用以下几个静态指标:
一个正常生产年份的年利
润总额或年平均利润总额
投资利润率=------------------------------×100%
项目总投资
一个正常生产年份的年利
税总额或年平均利税总额
投资利税率=------------------------------×100%
项目总投资
一个正常生产年份的年利
润总额或年平均利润总额
资本金利润率=------------------------------×100%
资本金
其中:年利润总额=年产品销售收入--产品销售税金及附加--年总成本费

年销售税金及附加同第十八条第4款
年利税总额=年销售收入--年总成本费用
或=年利润总额+产品销售税金及附加
第二十条 项目清偿能力分析是考察计算期内各年的财务状况及偿债能力。主要用以下指标表示:
1.资产负债率。它是反映项目各年所面临的财务风险程度及偿债能力的指标。公式为:
负债总计
资产负债率=----------------×100%
资产总计
流动比率。它是反映项目各年偿付流动负债能力的指标。公式为:
流动资产
流动比率=----------------×100%
流动负债
3.速动比率。它是反映项目各年快速偿付流动负债能力的指标。公式为:
流动资产--存货
速动比率=----------------------×100%
流动负债
4.贷款偿还期。固定资产投资国内中长期贷款偿还期是指在国家财政规定和项目具体财务条件下,以项目投产后可用于还款的资金偿还固定资产投资国内贷款本金需要的时间。其计算公式为:
贷款偿还后 开始 当年偿还的贷款额
贷款偿还期=开始出现盈--贷款+----------------------------
利的年份数 年份 当年可用于还款的资金
还款资金来源包括利润、折旧、摊销费和其他资金来源。
贷款偿还期可由资金来源与运用表及国内贷款还本付息计算表直接推算。
当贷款偿还期满足贷款机构的要求期限时,即认为项目是有清偿能力的。
5.涉及外资的项目,其国外贷款部分的还本付息,应按已经明确的或预计可能的贷款偿还条件(包括偿还方式及偿还期限)计算。
第二十一条 涉及外汇收支的项目,应进行外汇平衡分析,考察各年外汇余缺程度。对外汇不能平衡的项目,应提出具体的解决办法。
第二十二条 财务效益评价的基本报表有现金流量表、损益表、资金来源与运用表、资产负债表等。
1.现金流量表。该表反映项目计算期内各年现金收支(现金流入和现金流出),用以计算各项动态和静态评价指标,进行项目财务盈利能力分析。按投资计算基础的不同,现金流量表分为:
(1)现金流量表(全部投资)。该表不分投资资金来源,以全部投资作为计算基础,用以计算全部投资所得税前及所得税后财务内部收益率、财务净现值及投资回收期等评价指标,考察项目全部投资的盈利能力,为各个投资方案(不论其资金来源及利息多少)进行比较建立共同基础。
(2)现金流量表(自有资金)。该表从投资者角度出发,以投资者的出资额作为计算基础,把借款本金偿还和利息支付作为现金流出,用以计算自有资金的盈利能力。
2.损益表。该表反映项目计算期内各年的利润总额、所得税及税后利润的分配情况,用于计算投资利润率、投资利税率和资本金利润等指标。
3.资金来源与运用表。该表反映项目计算期内各年的资金盈余或短缺情况,用以选择资金筹措方案,制定适宜的借款及偿还计划,并为编制资产负债表提供依据。
4.资产负债表。该表综合反映项目计算期内各年末资产、负债和所有者权益的增减变化及对应关系,以考察项目资产、负债、所有者权益的结构是否合理,用以计算资产负债率、流动比率及速动比率,并进行清偿能力分析。
除必须编制以上基本表外,还可根据项目实际需要,编制辅助报表,其格式可参照附后表格形式。
第二十三条 国民经济评价是按照资源合理配置原则,从国家宏观角度考察项目的效益和费用,用投入物、产出物的影子价格、影子工资、影子汇率和社会折现率等经济参数分析、计算项目对国民经济的净贡献,评价项目的经济合理性。
具体计算方法参见《建设项目经济评价方法与参数》(第二版)建设项目经济评价方法第三章“国民经济评价”。

第九章 不确定性分析
第二十四条 项目评估所采用的数据,大部分来自预测和估算,有一定程度的不确定性。为了分析不确定性因素对评估指标的影响,需进行不确定性分析,以估计项目可能承担的风险,确定项目在经济上的可靠性。
不确定性分析主要包括敏感性分析和盈亏平衡分析。
1.盈亏平衡分析是通过盈亏平衡点(BEP)分析项目成本与收益的平衡关系的一种方法。盈亏平衡点通常根据正常生产年份的产品产量或销售量、可变成本、固定成本、产品价格和销售税金及附加等数据计算,用生产能力利用率或产量表示。其计算公式为:
年固定成本
BEP(生产能力利用率)=------------------------------------×100%
年产品 年可变 年销售税金
-- --
销售收入 成 本 及附加
年固定成本
BEP(产量)=--------------------------------------------×100%
单位产品 单位产品 单位产品 税金
-- -- --
价 格 可变成本 销售 及附加
盈亏平衡点越低,表明项目适应市场变化的能力越大,抗风险能力越强。
2.敏感性分析是通过分析、预测项目主要因素发生变化对项目评估指标的影响,从中找出敏感因素,并确定其影响程度。项目计算期内可能发生变化的因素有产品产量、产品价格、产品成本或主要原材料与动力价格、固定资产投资、建设工期及汇率等。敏感性分析通常是分析这些因素单独变化或多因素变化对内部收益率的影响。必要时也分析对静态投资回收期和贷款偿还期的影响。对某种因素的敏感程度可以表示为该因素按一定比例变化时引起评价指标变动的幅度(列表表示),也可以表示为评价指标达到临界点(如财务内部收益率等于财务基准收益率或经济内部收益率等于社会折现率)时允许某个因素变化的最大幅度,即极限变化。为求此极限,可绘制敏感性分析图。

第十章 贷款风险评估
第二十五条 贷款风险评估包括贷款的流动性评估、安全性评估。
第二十六条 贷款流动性评价的指标有:
企业存款
存货比例=------------------------------×100%
中长期贷款+短期贷款
企业存款指贷款企业在贷款银行在企业存款,包括结算户存款和其他存款。结算户存款一般按销售收入的一定比例测算;其他存款按企业正常年份的折旧和未分配利润两项的滞留额估算。存货比例越大,表明流动性越好。
第二十七条 贷款风险评估是指对贷款风险的保证措施的考察、分析和评估,包括贷款信用担保评估、抵押物或质物价值评估。
1.保证贷款风险的审查与评价。主要对保证人(法人)的经营实力、财务状况等进行评审,确认信用担保能力、测算担保能力。担保能力的计算公式为:
企业负债总额+担保总额
担保能力=--------------------------------×100%
企业资产总额
数值越小,表明担保企业的担保能力越强。
要对担保人近2年的贷款按期偿还、贷款按期承付及经济合同如期履行情况进行综合评估。
2.抵押贷款风险的审查与评价。主要审查抵押物是否符合有关规定;评估抵押资产价值、净值、新旧程度等因素,采取清算价格计算抵押物价值。
进行抵押率分析。抵押率的计算公式为:
贷款本息总额
抵押率=----------------------×100%
抵押物价值额
3.质押贷款风险的审查与评价。主要审查与评估质物的合法法、有效性及变现能力,并计算贷款质押率。
贷款本息总额
质押率=----------------------×100%
质物变现值

第十一章 评估结论
第二十八条 项目评估结论是汇总以上各方面的分析结果得出是否能予以项目贷款的结论。侧重对贷款项目各项资金来源的渠道及数量的可靠性、真实性,偿还贷款的实际能力及贷款安全性的保证措施进行评价,同时提出该项目存在的主要问题及有针对性的建议。

第十二章 附 则
第二十九条 项目评估报告形式如下:
1.名称:×××项目评估报告;
2.封面:评估报告名称、编号、评估部门、评估日期;
3.扉页:参加评估人员的主要经历,一般包括:姓名、单位、职务、职称等;
4.目录:按上述评估内容的章节排列;
5.正文:同上;
6.附件:表格、文件、图纸、清单、证明等;
7.封底。
第三十条 本办法由中国农业银行总行负责解释。自颁布之日起试行。
附表:一
固定资产投资估算表
单位:万元
--------------------------------------------------------------------------------------
| | | |
| | 估算价格 | 占 | 备
序 | 工程或 | | |
| |------------------------------------|固 资|
| | | | | | | | |
号 | 费用名称 |建筑|设备|安装|其他| 合 |其中|投 资|
| |工程|购置|工程|费用| 计 |外币| |
| | | | | | | |比 例| 注
----------|------------------|----|----|----|----|------|----|------|--------
1 | 固定资产投资 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
1.1 | 工程费用 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
1.2 | 其他费用 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
1.3 | 预备费用 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
1.3.1| 基本预备费 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
1.3.2| 涨价设备费 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
2 | 固定方向调节税 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
3 | 建设期利息 | | | | | | | |
| | | | | | | | |
|(合计1+2+3)| | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------
注:工程或费用名称,可根据实际要求分项列出。
附表:二
流动资金估算表
单位:万元
--------------------------------------------------------------------------------------
| 年份 | | | | |
序 | | 最低 | 周转 |投产期| 达 产 期 |
| | | | | | 合
| | 周转 | |------|--------------|
| | | | | | | | | |
号 | | 天数 | 次数 |3|4|5|6|…|n| 计
|项目 | | | | | | | | |
----------|------------------|--------|--------|--|--|--|--|--|--|----------
1 | 流动资产 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.1 | 应收帐款 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2 | 存 货 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2.1| 原材料 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2.2| 燃 料 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2.3| 在产品 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2.4| 产成品 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.2.5| 其 他 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.3 | 现 金 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2 | 流动负债 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.1 | 应付帐款 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
3 | 流动资金 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| (1--2) | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
4 | 流动资金本 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| 年增加额 | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------
注:存货栏目可列出明细名称,分别计算。
附表:三
单位生产成本估算表
单位:万元
------------------------------------------------------------------------------------
序 | | 规 | 单 | 消 耗 | 单 | 金
| 项 目 | | | | |
号 | | 格 | 位 | 定 额 | 价 | 额
----------|------------------------|------|------|----------|------|----------
1 | 原材料 | | | | |
| | | | | |
| | | | | |
2 | 燃料和动力 | | | | |
| | | | | |
| | | | | |
3 | 工资和福利费 | | | | |
| | | | | |
4 | 制造费用 | | | | |
| | | | | |
5 | 副产品回收 | | | | |
| | | | | |
6 | 生产成本 | | | | |
| | | | | |
| (1+2+3+4--5)| | | | |
| | | | | |
------------------------------------------------------------------------------------
附表:四
总成本费用估算表
单位:万元
----------------------------------------------------------------------------------
| 年份 | | |
序 | | 投 产 期 | 达 产 期 |
| | | | 合
| |--------------|--------------|
| | | | | | | |
号 | | 3 | 4 |5|6|…|n| 计
|项目 | | | | | | |
------------|------------------------|------|------|--|--|--|--|----------
1 | 外购原材料 | | | | | | |
| | | | | | | |
| | | | | | | |
2 | 外购燃料及动力 | | | | | | |
| | | | | | | |
| | | | | | | |
3 | 工资及福利费 | | | | | | |
| | | | | | | |
4 | 修理费料 | | | | | | |
| | | | | | | |
5 | 折旧费 | | | | | | |
| | | | | | | |
6 | 维修费 | | | | | | |
| | | | | | | |
7 | 摊销费 | | | | | | |
| | | | | | | |
8 | 利息支出 | | | | | | |
| | | | | | | |
9 | 其他费用 | | | | | | |
| | | | | | | |
10 | 总成本费用 | | | | | | |
| | | | | | | |
|(1+2+…+9) | | | | | | |
| | | | | | | |
| 其中:固定成本 | | | | | | |
| | | | | | | |
| 可变成本 | | | | | | |
11 | 经营成本 | | | | | | |
| | | | | | | |
|(10--5--6--7--8)| | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------
附表:五
投资计划与资金筹措表
单位:万元
------------------------------------------------------------------------------------
| 年份 | | |
序 | | 建 设 期 | 投 产 期 |
| | | | 合
| |--------------|--------------|
| | | | | |
号 | | 1 | 2 | 3 | 4 | 计
| 项目 | | | | |
--------------|------------------------|------|------|------|------|----------
1 | 总投资 | | | | |
| | | | | |
1.1 | 固定资产投资 | | | | |
| | | | | |
1.2 | 固定投资方向调节税 | | | | |
| | | | | |
1.3 | 建设期利息 | | | | |
| | | | | |
1.4 | 流动资金 | | | | |
| | | | | |
2 | 资金筹措 | | | | |
| | | | | |
2.1 | 自有资金 | | | | |
| | | | | |
| 其中:用于流动资金 | | | | |
| | | | | |
2.2 | 借款 | | | | |
| | | | | |
2.2.1 | 长期借款 | | | | |
| | | | | |
2.2.2 | 短期借款 | | | | |
| | | | | |
2.3 | 其它 | | | | |
------------------------------------------------------------------------------------
注:如有多种借款方式时,可分项列出。
附表:六
现金流量表(全部投资)
单位:万元
------------------------------------------------------------------------------------
| 年份 | | | |
序 | | 建设期 | 投产期 | 达产后生产期 |
| | | | | 合
| |----------|----------|----------------|
| | | | | | | | | |
号 | | 1| 2| 3| 4|5|6| | n| 计
| 项目 | | | | | | | | |
----------|----------------------|----|----|----|----|--|--|--|----|------
| 生产负荷(%) | | | | | | | | |
1 |现金流入 | | | | | | | | |
1.1 |产品销售收入 | | | | | | | | |
1.2 |其他收入 | | | | | | | | |
1.3 |回收固定资产余值 | | | | | | | | |
2 |现金流出 | | | | | | | | |
2.1 |固定资产投资 | | | | | | | | |
|(含投资方向调节税) | | | | | | | | |
2.2 |增量流动资金 | | | | | | | | |
2.3 |经营成本 | | | | | | | | |
2.4 |销售税金及附加 | | | | | | | | |
2.5 |所得税 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.6 |其他支出 | | | | | | | | |
3 |净现金流量(1--2) | | | | | | | | |
4 |累计净现金流量 | | | | | | | | |
5 |所得税前净现金流量 | | | | | | | | |
|(3+2.5+2.6)| | | | | | | | |
6 |所得税前累计前现金 | | | | | | | | |
|流量 | | | | | | | | |
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所得税前 所得税后
计算指标:财务内部收益率
财务净现值(i= %)
投资回收期
注:根据需要可在现金流入和现金流出栏里增减项目。
附表:七
现金流量表(自有资金)
单位:万元
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| 年份| | | |
序 | | 建设期 | 投产期 | 达产期 |
| | | | | 合
| |----------|----------|--------------|
| | | | | | | | | |
号 | | 1| 2| 3| 4|5|6|…|n| 计
| 项目 | | | | | | | | |
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| 生产负荷(%) | | | | | | | | |
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1 |现金流入 | | | | | | | | |
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1.1 |产品销售收入 | | | | | | | | |
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1.2 |回收固定资产余值 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
1.3 |其他收入 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2 |现金流出 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.1 |自有资金 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.2 |借款本金偿还 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.3 |借款利息支付 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.4 |经营成本 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.5 |销售税金及附加 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
2.6 |所得税 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
3 |净现金流量(1--2)| | | | | | | | |
------------------------------------------------------------------------------------
计算指标:财务内部收益率
财务净现值(i= %)
投资回收期
注:1.同表一的注。
2.自有资金指项目投资者的出资额。
附表:八
资产负债表
单位:万元
------------------------------------------------------------------------------------
| 年份 | | |
序 | | 建设期 | 投产期 | 达产期
| | | |
| |----------|----------|------------------------
| | | | | | | | |
号 | | 1| 2| 3| 4| 5| 6| …| n
| 项目 | | | | | | | |
----------|----------------------|----|----|----|----|----|----|----|------
1 |资产 | | | | | | | |

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  【内容提要】预防性羁押一直备受理论争议,但很多国家和地区都通过立法规定的方式明确确立了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由,我国新修正的《刑事诉讼法》也承认了以预防犯罪为目的的羁押理由。面对预防性羁押适用的现实需要,只有通过立法严格规定其适用范围和适用条件,使预防性羁押的潜在做法制度化、规范化,才更符合 权保障与权力规制的目的。

【关键词】预防性羁押 未决羁押 先行羁押 刑事诉讼法修改 无罪推定



  预防性羁押是一个较宽泛的概念,以特殊预防为目的、剥夺被处置对象人身自由的相应措施都可以纳入其中。⑴就刑事诉讼而言,大体可以将预防性羁押的概念划分为广义、狭义两大类。所谓广义的“预防性羁押”,是将“预防性羁押”等同于“未决羁押”,即认为预防性羁押就是在有罪判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度,在羁押理由方面与“未决羁押”并没有显著的区别。例如在法国,1970年以前,其审判前羁押一直被称为“预防性羁押”(détention préventive),后改称为“先行羁押”(détention provisoire)。“当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时,甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时(隐藏或销毁、湮灭证据,或者对证人施加压力),即使对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时,先行羁押看来是不可避免的。”⑵在意大利刑事诉讼法典中,也是采用“预防性羁押”的概念来指称所有的未决羁押措施。在布莱克法律词典中,预防性羁押(Preventive Detention)是指:“对在等待审判的过程中有逃跑危险、有伤害他人危险或实施其他违法行为危险的被告人,或有精神疾病可能造成伤害的人的监禁。”⑶在我国,也有学者将“预防性羁押”的概念等同于“未决羁押”来使用。⑷

  从狭义的角度讲,“预防性羁押”是与“一般性羁押”相对应的概念,两者根据羁押目的的不同而被划分开来。其中,预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押,而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据”。⑸在狭义的概念之下,预防性羁押是“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”,⑹“仅限于防止嫌疑人再犯新罪,以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容(属于一般性羁押原因)不应包括其中。”⑺可以说,狭义的“预防性羁押”加上“一般性羁押”大体等于未决羁押(或广义的“预防性羁押”)的范围。⑻从学界有关预防性羁押的讨论来看,大多是从狭义的角度来界定预防性羁押的,本文也将从这一角度展开论述。



一、预防性羁押的理论争议



  自预防性羁押出现以来,有关其是否具备正当性的争论就始终存在。在正反两方的激烈争锋中,否定和批判的观点占多数,但持赞同意见的也不少。概括而言,两方争论的焦点主要包括以下几个方面:

  第一,预防性羁押是否有违无罪推定原则。无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一。在预防性羁押的情境下,基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次实施犯罪的预测而对其予以羁押有违无罪推定原则的要求,这是预防性羁押广遭诟病的主要原因之一。反对预防性羁押者认为,“所谓的再犯之虞的判定,是以被告过去所犯之罪为基准,显然认为可以从被告过去之犯罪来推定未来之犯罪,就如同以被告过去之前科来推定被告未来之犯罪一样,也就是有罪推定,更何况所谓的被告过去之犯罪,在此阶段还只是嫌疑而已!”⑼美国大法官Thurgood Marshall在United States v.Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述:“捍卫无罪推定原则经常是困难的,有些时候为了坚持这个原则,我们必须付出很大的社会成本。但是,到最后,这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认定是有罪的人,不仅那些被错误指控的人会被伤害,我们自己也最终将被损害。”⑽赞同预防性羁押者认为,无罪推定原则仅仅是作用于审判阶段的一项证据方面的原则,并不要求所有被追诉者在审前阶段亦被作为事实上无罪者来对待。⑾多数赞同观点还认为,作为未决羁押的一种,预防性羁押是刑事诉讼中可以容忍的必要的“恶”;各国刑事诉讼制度包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》在内,都有未决羁押制度的相关规定;而在未决羁押的理由上,预防性羁押对无罪推定的违反并不比其他类型的审前羁押更严重。

  第二,预防性羁押是否构成对公民个人自由、平等、公平审判等基本权利的侵犯。对于该问题,美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述。他认为,“不管社会大多数人受益与否,一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然,在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突,但是这里不是公平妥协的场合,如果原则受到玷污,那就意味着耻辱和悔恨。”⑿同时,罗纳德·德沃金也认为:“依据某人如被保释将会继续犯罪的预测而把他监禁起来等待审判的作法很可能是错误的”,“因为任何这样的预测,如果它是合理的,则它必须基于这样的观点,即一个人是一个具有某些特点的阶层的成员,这一阶层比其他阶层更容易犯罪。……然而,以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的,不管这一判断有多么准确,因为它否认了该人作为一个个人而要求获得平等尊重的权利。”⒀对此,我国台湾地区学者也提出,“所谓防卫社会、预防将来犯罪之发生,本属行政警察之作用,并非刑事侦查及追诉之任务,将危险防卫之概念引进羁押之理由中,因权力滥用之结果,犯罪嫌疑人或被告之人身自由将受不当之侵害。”⒁也有批评者从预防性羁押限制被告人身自由、构成审判前惩罚的角度,指出其触犯了被追诉者享有的防御权、公平审判权。⒂关于预防性羁押是否有违社会正义,赞成者认为,如果被告向法官明确表示:“你如果放我出去,我一定再犯罪”,难道不应该羁押此被告以防止其犯罪?释放被告难道与正义不相容?所以应该容许预防性羁押,但对于如何适用应该谨慎、正确。⒃而对预防性羁押是否妨碍被告行使防御权,有观点认为,事实上所有的羁押都会限制被告防御权的行使,并非只有预防性羁押才会如此,这也是羁押的决定应该特别谨慎的原因之一。⒄

  第三,预防性羁押是否违反正当程序。在美国,有批评家认为,有关预防性羁押的法律之所以违宪是因为它们缺乏足够的正当程序保护。具体地说,颁布的大多数州法律只是模糊地界定危险性,允许没有作出明确的危险认定就可以羁押被告人,并且没有提供充分的程序保障以保护被告人免被错误地认定具有危险性;而且,即使审前羁押制定法在表面上是合宪的,但适用到具体案件中也可能违宪。⒅对此,美国联邦最高法院在United States v.Salerno案的判决中指出,被羁押者根据保释改革法享有包括获得律师帮助、出示证据、反询问控方证人以及要求控方通过清晰可信的证据支持己方观点等多项权利,而法官在作出羁押决定时要提供书面理由。因此,联邦最高法院认为在这些权利的保护下,审前羁押的程序并不违背美国宪法修正案规定的正当法律程序。⒆

  第四,预防性羁押是否有悖强制措施的本质属性。在传统大陆法系国家和地区,强制措施被界定为程序性保障手段,其基本属性为诉讼性与保证性⒇。即使在美国,学者们也认为,审前羁押唯一的合宪目的是保护审判程序。(21)基于上述认识,反对观点认为,以预防再犯罪为目的的预防性羁押与强制措施的本质属性是相违背的。例如,有学者指出:“本来,羁押乃为保全被告之最后手段,而非为预防被告再犯之手段;犯罪之预防乃行政执行法或是保安处分执行法之范畴,而非属刑事诉讼法之范畴。”(22)也有学者提出:“预防性羁押与羁押之制度根本格格不入,因为预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施,已经脱逸羁押原来保全追诉、执行的目的。”(23)对此,赞同预防性羁押者认为,“这样的说法基本上并未清楚地说明,为何羁押制度只能为了保全本案追诉与执行的目的存在,而不能增添新的目的……事实上,在刑事程序中加入一个带有行政目的之羁押原因,真正需要去思考的,是再次国家能被赋予多大的行为尺度?针对这样的行为,我们应该用什么样的原则加以审查?”(24)“尽管审前羁押应当努力确保刑事审判的进行,但是也存在其他的同样被认为是审前羁押合法目的的一些目的。”(25)

  第五,预防性羁押是否具备对社会危险性的科学统计依据。预防性羁押是基于某人存在可能实施犯罪的重大危险而适用的,因此对危险性的评估、预测是否准确是预防性羁押适用中的关键问题。“如果审判法官不能预测危险的行为,那么审前拘押就不可能与减少审前犯罪的目的合理有关。”(26)批评预防性羁押者指出,“虽然被保释的被告所实施的犯罪被认为是‘打击犯罪中面临的主要问题之一’,但有关这种犯罪数量的统计却是零碎的,而且也没有相关信息显示这种犯罪能够被提前预测或预防。”(27)有数据显示,只有20%被预测危险的被告人如果被释放会确实犯暴力罪行,几乎没有理由相信法官的危险性预测会比这更准确。(28)对此,支持预防性羁押者认为,一些被告人具有明显的危险性,例如其具有非常多次犯罪记录等,以至于法官被强烈驱使不能在审前释放他们。(29)

  第六,预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出,预防性的羁押理由并不利于刑事政策,因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件,即违反再社会化的短期自由刑。(30)反对上述观点的学者指出,“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全,从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性,是一种误会。”(31)

  预防性羁押的理论争议之大,从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言,反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的,而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。



二、预防性羁押的立法例



  与上述争锋相对的理论争议不同,预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看,大致可以分为两种情况:第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度,采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区;第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度,但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由,例如英国、美国、法国、日本等。

  (一)明确规定预防性羁押的立法例

  德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国,虽然预防性羁押一直饱受学界批判,但立法规定的适用范围却越来越广。1935年,纳粹在羁押理由中增加了两项规定:持续的危险性及造成公众的不安。依此,当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时,则羁押理由即告成立。(32)虽然上述羁押理由在二战后即遭废除,但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程:1964年,德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由,但将其限定在性犯罪案件中;1972年,进一步扩张预防性羁押的范围,将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪;1989年,通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。(33)目前,德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形:1.犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪;或者2.再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题,德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判,认为在极其例外的情况下,为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。(34)据统计,在2000年,前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。(35)

  澳大利亚于2005年12月6日出台的《2005年第2号反恐怖主义法》对预防性羁押作出了明确规定。该法第四编“控制性和预防性羁押的命令”对1995年《刑法典》的相关内容进行了修改和增删。根据该法规定,基于以下目的,对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押:(a)防止即将发生的恐怖主义行为;(b)为保全证据,或者涉及到了最近的恐怖主义行为。同时也规定,犯罪嫌疑人在下列情况下,对其适用预防性羁押:(a)有合理理由怀疑犯罪嫌疑人:(ⅰ)将要实施恐怖主义行为;(ⅱ)持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品;(ⅲ)已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。(b)预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。(c)根据第(b)项的规定,对犯罪嫌疑人羁押是正当的。(36)

  我国台湾地区于1997年“刑事诉讼法”修订中增加了第101条之一第一项规定:“被告经法官讯问后,认为犯有下列各罪,其嫌疑重大,有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞,而有羁押之必要者,得羁押之……”该项规定直接确立了台湾地区的预防性羁押制度。之所以在强调人权保障的司法改革潮流中增设预防性羁押,其修法理由是:“当前治安败坏之际,被告有继续或反复实施同一个犯罪倾向,如犯家庭暴力、纵火、恐吓取财、诈欺等罪行,将犯人放出去,其可能再次实施,如此将对社会造成安全上的威胁”。(37)台湾地区上述修法内容公布之后,虽然招致各界批判,但预防性羁押在司法实践中的运用却日趋频繁(38),而立法有关其适用范围的规定也呈日益扩大之趋势。2001年6月,台湾地区“刑事诉讼法”有关预防再犯羁押的上述条款又被修正,增加了可以实施预防再犯羁押的具体罪名。(39)

  上述国家和地区有关预防性羁押的规定虽不尽相同,但也包含一致之处,主要有以下几方面:

合同法给我带来了烦恼与思考
——在成长的迷雾中求索

李国升


内容摘要:不学合同法尚好,学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”①充斥我的大脑,给我带来了烦恼,使我不得不进行思考,探寻排忧解难的良方……何以解忧释怀?唯有格物致知也。
关键词: 合同 合同分类 合同订立 合同效力:

一、引言:敢问路在何方
不学合同法尚好,学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”充斥我的大脑,给我带来了烦恼,使我不得不进行思考,探寻排忧解难的良方……
二、合同:为伊消得人憔悴
鲁迅先生有一句话“世上本没有路,走的人多了也变成了路”,从这句话我得出了另一句话,“世上本没有合同,用的人多了也变成了合同”。两者的产生都离不开人的行为,但行为的性质不同,前者是事实行为(不以意思表示决定法律效果),而后者却是法律行为。当然,法律行为是合同的一个法律特征,但不等于合同本身。《民法通则》第八十五条规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。而《中华人民共和国合同法》第二条则规定:本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此可见,合同无非是一种协议,而协议本身就是一种“合意”——就是协议双方或多方对协议的主要条款意思表示一致。所以,不难发现,合同就是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。不管是最普通的买卖行为,还是较前卫的网络交易行为,都是一种合同行为,都具有合同的法律特征。为伊消得人憔悴,蓦然回首,不难发现合同就在你我左右,其实就是简简单单的一种民事协议。并且,你我都在时时经历、处处经历。因此,为了对合同多了解一点,甚至为合同消得人憔悴,只要愿意,那就痛并快乐着吧!
三、合同分类:山穷水复疑无路
“人不学,不知道”,但一学,却难免跳三跳。以前总以为,知道合同概念就能一通百通万事通,岂难料,合同之多难逍遥。中国的、外国的合同一大撂,着实叫人心惊胆跳。什么物权合同、债权合同,要式合同、不要式合同,主合同、从合同,有偿合同、无偿合同,无效合同、可撤销合同、效力待定合同……都如潮水般涌来,充溢着大脑,着实令人懊恼。“不在沉默中爆发,就在沉默中灭亡。”有时,煎熬比灌输更好。思则变,变则通。经一番比较之后,不难发现,这么多的合同种类只不过是合同的表现形式不同罢了,其实质仍“万变不离其宗”。说白了,全都是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。当然,要想对合同不再“云里雾里”总少不了对其进行分类一番。事实上,以上的这些合同都是按不同的标准对合同进行分类的结果。例如,拿要式合同和不要式合同来说吧,就是按合同的成立是否需要特定的形式进行分类的结果。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同,而不要式合同是指法律不要求具备一定形式和手续的合同。但是,我们不禁要问:合同分类,其义究竟何在呢?笔者以为,合同分类其意义无非如下:(1)有利于合同立法的完善。合同科学的分类,可以找出一些成熟性的合同通过法律加以规范,同时可针对不同的合同特点为其确定特殊的规则。(2)有利于人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷中正确适用法律。因为不同的合同,有不同的特点,不同特点的合同又适用不同的法律规则。(3)有利于当事人订立和履行合同。在订立合同时当事人可根据不同类型的合同选择适合自己业务种类的合同形式。不同的合同其法律要求不同,当事人在履行合同时可根据不同合同的特点行使自己的权利和履行自己的义务。当然,作为初学者,少不了“初生牛犊不怕虎”的轻狂。笔者以为,合同分类只是一种参考,山穷水复疑无路,柳暗花明仍须自个儿找。
四、合同订立:总有云开雾散时
“合同成立惑难消,合同生效夜难熬。若能换来明月照,两者不谈也好。”孰知道,事事难料(论题下来了),想跑也跑不掉。只好勉为其难,浅谈一番。当然,谈合同成立是离不开合同订立的。合同订立是指缔约主体为一定的意思表示并达成协议的状态。它好比一条线,直线也好,曲线也罢,反正,都是点点相连而成,只是形状不同,寓意不同罢了。而合同成立则好比是线上的一点,不是始点、中点,而是合同订立之线上的终点。如果说合同订立是合同从协商到成立的整个过程,那么合同成立就是“一锤定音”,宣告合同订立结束的行为。其结果,就是合同当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。
法学,从某种意义上讲,也是一门行为科学,合同法学也的例外。在笔者看来,合同成立就是当事人理性选择所做出的一种双赢之举。但是,法律更强调规范(相对经济行为而言),合同成立作为一种法律行为,其受限的条件自然要高的多。合同成立并不一定必然生效,只有合法成立的合同自成立起才具有法律效力,而违法的合同虽经成立也不会发生法律效力。对此,人们难免会问:这到底为何?其实,解惑之钥不在“同”而在于“异”。首先,两者含义不同。合同成立是指当事人双方按照一定的方式就合同的主要条款达成了协议;而合同生效则是指依法成立的合同发生国家强制力保障的约束力。其次,两者的构成要件不同。合同成立的要件一般是当事人双方意思表示一致,就主要条款达成了协议,它是双方当事人之间的一种社会关系(可能变成法律关系);而合同生效的要件必须符合主体适格、内容适法、意思表示真实、形式合法等要求,是双方当事人与国家之间的一种法律关系。再次,两者所处的阶段不同。合同成立标志着双方当事人通过要约、承诺等方式充分协商过程的终结,有人将此阶段称之为“探讨阶段”;而合同生效是继“探讨阶段”之后,当事人恪守合同,全面履行合同义务的阶段。最后,合同成立的决定权基本上由当事人享有;而合同生效的决定权则有国家独揽。据此,笔者以为,已经成立的合同,其前途是光明的,但道路不一定是平坦的。因为只有合同当事人个人意志与国家利益相统一的合同,换言之,只有符合法律规定的有效要件的合同,才能生效,才受国家法律的保护。
基于以上所述,笔者以为,合同成立更尊重合同当事人的“意思自治”,而合同生效则更强调合同效力的法定性,两者虽仅有二字之差,却有天壤之别。
五、合同形式:一枝红杏出墙来
总在想:合同形式(合同当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现和载体)是不是可有可无的?毕竟,在私法领域更强调“私法自治”,合同当事人之间重意思而“轻形式”的确无可厚非。但是,细究一下,就会发现结论下的过早,大有草率之嫌。黑格尔先生早有言“存在就是合理的”,的确值得后人沉思。法律作为理性人(一切行为为个人利益最大化的人[1])的行为规范,其更强调合法性与合理性。而合同作为一种法律行为,同样注重合法与合理。从某种意义上说,现代市场经济是一种诚信经济,也是一种制度经济,更是一种法制经济。所以,合同形式作为一种法律规范,其并非可有可无,而是不可或缺的,尤其在我国市场经济尚未完善的今天,显得尤为重要。这是因为合同形式尤其是法定的合同形式,其更有利于规避交易风险,实现交易安全。与此同时,现代合同法大都兼顾交易安全和交易便捷等两项价值,并且将要式合同的运用范围不断的扩展。在一些市场交易领域,经过法律规制的要式合同,除去个别的不公正条款外,大大节省了交易相对方的交易成本②,极大地促进了缔约的迅速完成,更加符合交易安全和交易便捷。
基于以上所述,笔者以为,合同形式,不管是口头形式、书面形式(如合同书、信件、数据电文等形式),还是特殊的书面形式(如公证、鉴证、审批、登记等形式)或默示形式④,都是必不可少的。尤其在我国市场经济尚未完善的今天,市场交易双方之间的信任仅仅只是一种低层次且有限(与血缘、地缘关系有关)的信任,与在完善和发达的市场经济条件下交易双方之间所形成的高度信任(或普遍信任),仍有极大的差距[2]。基于此,笔者认为,法律规制下的合同形式更显得尤为必要和重要。
六、合同效力:懂你
合同效力,也称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。其法律特征如下:(1)合同效力,仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同,当然谈不上合同的法律效力;而对于不具备生效要件的合同,自然也不能产生合同的法律效力。所以,合同有效成立是产生合同法律效力的前提。(2)合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定,这种约定离开《合同法》等法律,并不能产生法律效力,合同之所以产生法律效力,是因为当事人之间的这种约定,符合法律的要求,受到法律是强制保护,因而产生一种相当于法律的效力。(3)合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。[4]
至于合同效力的具体表现,愚以为,其主要表现如下:(1)合同依法成立后,双方当事人必须严格按照合同要求履行合同。(2)当事人非经协商或依法律规定,不得擅自变更或解除合同。(3)当事人依法享有合同的各项权利,如给付请求权、抗辩权等。(4)当事人的合同权利受法律保护,当这种权利受到侵害时,权利人可请求法院给予保护。(5)当事人一旦违约,就必须依法承担违约责任。合同的上述效力,有学者称之为“合同的对内效力”(对合同当事人的效力),笔者对此表示赞同。但是,根据合同的相对性原则,笔者不认为合同具有“对外效力”(对第三人的效力),有的仅指合同债权不受任何第三人的侵害。
当然,以上的这些肤浅认识仍需深究——检验——再认识,何时懂你——合同效力,我想大约在顿悟后。
七、结语:路在脚下
何以解忧释怀? 综上所述,笔者以为,唯有格物致知也③。


注释:
①盲点,本文指模糊不清的地方或事物。
②交易成本,就是为了完成交易活动所必须付出的代价或成本。它主要包括搜寻或得到信息的成本、检查和监督交易过程的成本以及索赔的成本等。
③格物致知,本文指通达事理、学识渊博。
④默示形式,指合同当事人通过实施某种行为或以不作为的沉默方式进行意思表示。
参考文献:
[1]梁小民.寓言中的经济学[M].北京:北京大学出版社,2004.
[2]梁小民.经济学内外[M].北京:中国社会科学出版社,2006.
[3]陈小君主编.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
[4]柴振国,何秉群等.合同法研究[M].北京:警管出版社,1999.