美国不动产施工留置权综述
——兼论中国物权法设立施工留置权
黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)
摘要: 任何人享受他人劳动而不付款都是不当得利和不公平。不动产留置权向建筑工人和供料人提供了一种有效的法律救济。但不动产留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。文章综述了美国不动产施工留置权的特点、程序、操作和规则，并阐述了美国的业主付款防卫制度和信托基金。为了解决工程拖欠款问题，我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词：物权法; 不动产留置权; 工程拖欠款; 优先权; 付款防卫; 信托基金
中图分类号: D971.2; D923.2 文献标识码: A
Summary of U.S. Mechanic's Lien on Real Estate
——And on Legislating Construction Lien in Chinese Reality of Law
LI Guang-jun
（A associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China）
Abstract: It is unjust enrichment and inequitable for everyone to enjoy another's work without paying for it. A lien on real estate provides a effective legal remedy for builders and materialmen. A lien claimant against real estate should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate to make the best use of everything. This article summarized the characteristics, the processes, the operations and the rules of the U.S. mechanic’s lien on real estate, And expounded the owner’s defense systems of payment and the trust funds in the U.S. In order to solve the construction debt question, our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction debt; priority; defense of payment; trust funds
2005年7月10日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案)，向社会公开征求意见。据《建筑时报》2005年7月18日报道，物权法草案应否设立不动产施工留置权的问题引发了建筑业与法学理论界之间的争论。[1]
法学通说，动产的物权公示原则是占有而不动产的物权公示原则是登记。因此，不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。物权法草案第9条也明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”[2]
如此看来，问题根本就不在于法学理论上能否设立不动产施工留置权，而是在于我国是否需要设立不动产施工留置权。长期以来，我国设立施工留置权的有关争论陷入了“不动产留置就是占有不动产”的误区，以至谁也无法说服谁。而美国200多年前就已经颁布了不动产施工留置权法律，早就解决了工程拖欠款问题。
本文研究并阐述了美国不动产施工留置权及其法律的特点、程序、实践操作和有关规则，以及业主的付款防卫制度。他山之石，可以攻玉。美国200多年来的工程实践显示，设立不动产施工留置权是解决工程拖欠款和建筑工人欠薪问题的一条有效途径。
1 现代工程担保制度的历史
现代第一个业主履约担保法律是1791年美国马里兰州颁布的Mechanic’s Lien，该法律强制将不动产物权作为业主支付担保。13年后，1804年法国颁布了拿破仑法典，该法典第2103条第四款规定，建筑人、承揽人、泥水工、其他建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人，对不动产有优先权。[3]
现代第一个承包商履约担保法律是1894年美国颁布的赫德法案。1935年美国以米勒法案取代了赫德法案，增加了承包商付款保证担保。2002年美国在公共法律107-217中以一个新法案取代了米勒法案。①
国际惯例的FIDIC合同规定了承包商履约保证而未规定业主支付担保。但实际上各国均以不动产物权作为业主支付担保且各国法律不同。例如，美国、加拿大称为留置权，法国称为优先权 (汉语译为“优先权”但英语译文为privilege“特权”)，而日本称为先取特权，德国和我国台湾地区称为抵押权，如此等等。这些权利都是以登记而不是占有为要件，例如拿破仑法典第2106条规定:“不动产的优先权非经法定方式登记于抵押登记机构的登记簿册者，在债权人间，不发生效力”[3]
有一种观点认为业主支付担保不是国际惯例，这是误解。如上所述，现代工程担保制度已有200多年历史，其中业主支付担保先于承包商履约担保100多年。但国际惯例确实没有“业主支付保证”的担保形式。
2 美国法律及其留置权
美国是联邦制国家。各州各有其宪法和法律体系，但必须符合联邦宪法。联邦的权力主要在外交、国防安全、联邦预算、货币、国际贸易和州际商业等方面。刑事和民事方面的立法权基本上属于各州，并且州与州之间的差异很大。尽管官方和非官方机构提出过许多供各州立法参考的统一法案，但各州采纳程度不一。
美国各州法律设立了五花八门、数不胜数的留置权。历史上Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者，例如加利福尼亚州宪法(California Constitution)第十四条第3节(Mechanics Liens)规定:“技工、供料人、工匠，以及其他任何类型的劳动者，对提供了劳动或材料的财产，就所供劳动或材料的价值有留置权；立法机构应通过法律，迅速和有效地强制执行这些留置权。”
Mechanic’s Lien是同类法律的总称，各州名称不一，常见还有Mechanic's and Materialman's Lien (技工和供料人留置权)、Construction Lien (施工留置权)、Liens for Labor and Materials (劳动和材料的留置权)，Liens of Mechanics, Laborers and Materialmen (技工、劳动者和供料人的留置权)。有些州Mechanic’s Lien还适用于修造船舶、机器以及制砖、伐木等。汽车维修保养业的车辆留置权亦称Mechanic’s Lien。1987年美国统一州法律国家委员会公布了《统一施工留置权法案》(Uniform Construction Lien Act)，但至今未被各州采纳。
此外，美国有《统一联邦留置权登记法案》，该法案继承并取代了1966年的《统一联邦税金留置权登记法案》(Uniform Federal Tax Lien Registration Act)；业主欠税时政府将依法登记留置权，以保护税金的优先权并使他人准确评估业主的债务风险。许多国家的税金并无绝对优先权，例如拿破仑法典第2098条规定:“国库的优先权及其行使的顺位应依其有关法律的规定。但国库不得因取得优先权以损害第三人早先取得的权利。”[3]
本文将美国建筑业的Mechanic’s Lien称为“施工留置权”，以区别其它行业的Mechanic’s Lien。
3 留置权的成立方式
留置权与其它担保物权的最大不同在于具有二次效力。第一次效力是成立留置权 (扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力是实现留置权 (折价或拍卖)。美国成立留置权的主要方式有以下3种：
(1) 占有制。例如，保管人和运输人的留置权。
(2) 登记制。例如，汽车维修人可选择占有汽车，也可以放弃占有；如果车主不按约定支付维修费，维修人可在车辆登记机构登记留置权；车主仍不付款时，维修人可委托专业公司捕捉该汽车并拍卖之。
(3) 声明制。例如怀俄明州宪法§29.7.101(a)(ii)款规定了一种动物喂养人留置权，被欠款的喂养人可向州国务卿办公室提交留置权声明 (Lien Statement)。
英美法系的Lien分类为Possessory Lien (占有留置权) 、Equitable Lien (衡平法留置权)等。我国目前只有占有留置权，不占有财产的Lien往往译为“优先权”，例如《船舶优先权和抵押权国际公约》(International Convention on Maritime Liens and Mortgages)。
4 美国施工留置权的特点
在美国，施工留置权法律是强制执行的，与之冲突的合同条款无效。这是一种严格性遵从的法律，有许多必须依时遵从的程序要件。涉及施工留置权的文件均有法定格式和标准用语，并必须以有回执的保证邮件或挂号邮件递送，否则无效。这种法律还要和其它相关法律一并执行。债权人稍不小心就会丢失留置权。各州最高法院都严格地解释这种法律而不按普通法创造法令，遇到问题往往就会修订法律。例如犹他州法典(Utah Code) 第38篇 (Liens) 第1章 (Mechanic’s Liens) 已于2005年1月5日公告修订，该章近10年来修订了6次。如此频繁地修订一部已有100多年历史的法律，这反映了法律必须适应社会经济发展的立法理念。
4.1 施工留置权适用范围
施工留置权的适用范围一般是：建筑物、构筑物、附属设施和设备、土地平整、挖填土、管网、绿化、植树、道路、高速公路、铁路、隧道、桥梁、码头、油田、气田、矿井，等等。通常定义出土地、建筑两大类。
湘西土家族苗族自治州人民政府办公室关于印发《湘西自治州招商引资考核奖励办法》的通知
湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府办公室
湘西土家族苗族自治州人民政府办公室关于印发《湘西自治州招商引资考核奖励办法》的通知
州政办发 [2009] 2号
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：
《湘西自治州招商引资考核奖励办法》已经州人民政府同意，现印发给你们，请认真结合实际，强化工作措施，全面完成招商引资目标任务。
二ＯＯ九年三月十八日
湘西自治州招商引资考核奖励办法
第一条 为加大招商引资特别是承接沿海产业转移工作力度，扩大招商引资规模，提高招商引资质量，推进我州经济社会又好又快发展，制定本办法。
第二条 湘西自治州招商引资奖设目标管理先进单位奖、引进单个重大招商项目奖、履约项目包装奖、引进单个重大招商项目第一引资人奖四个奖项。
第三条 州人民政府每年分别对各县市人民政府、湘西吉凤经济开发区管委会和州直有关单位（以下简称“被考核单位”）完成招商引资目标管理任务先进单位和符合奖励条件的单个重大招商项目、履约项目包装先进单位以及在引进单个重大招商项目工作中做出实质性突出贡献的公认第一引资人予以奖励。
第四条 目标管理先进单位奖。本着“注重质量、优化结构”的原则，对被考核单位完成招商引资目标管理情况进行考核奖励。
（一）目标任务：根据全州招商引资总体情况和增长趋势，结合被考核单位实际，每年年初下达招商引资目标管理任务，明确直接利用外资（按商务部统计口径）、内联引资和工业招商引资比例。
（二）考核办法：采取量化考核办法，分值由完成目标管理任务基本分和加分两部分组成。
1、基本分。完成年初下达的招商引资任务额度（直接利用外资按当时汇率兑换为人民币），记基本分100分。超额完成任务，每增加10%，加计0.2分；未完成任务，每少10%，扣减0.2分。
2、加分（10分），加分方法如下：
（1）项目基础工作（3分）：超额完成州级招商项目开发、包装、发布任务，加记1分；超额完成签约任务，加记1分；签约项目履约率不低于70%，加记1分。
（2）直接利用外资（3分）：超额完成直接利用外资任务，加记3分。
（3）工业招商工作（2分）：超额完成工业招商任务，加记2分。
（4）引进战略投资者（2分）：引进世界500强、国内500强或著名央企等战略投资者入州实现投资项目落地的，加记2分。
（三）奖励等级及标准：经年终考核验收，按考核总分高低对被考核单位分别进行排名后，在县市（含吉凤经济开发区）中确定一等奖1个、二等奖2个、三等奖3个，在州直单位中确定4个为先进单位。县市（含吉凤经济开发区）排名虽居前6位和州直排名虽居前4位，但未完成目标管理任务总额的取消该项奖励。
第五条 引进单个重大招商项目奖。对县市和州直单位引进的单个重大招商项目进行奖励。
（一）奖励对象：引进单个工业生产性项目资金到位后形成固定资产在5000万元以上、引进单个农业产业化项目资金到位后形成固定资产在2000万元以上、引进单个公益性房地产项目资金到位后形成固定资产在1亿元以上、引进单个其他项目资金到位后形成固定资产在5000万元以上的县市人民政府和引进项目的州直单位。
（二）奖励标准：符合条件的单个重大招商项目，按每个项目3万元的标准，给予一次性奖励。
第六条 履约项目奖包装奖。对州直单位（含吉凤经济开发区管委会）牵头包装并成功履约的重大招商项目进行奖励。
（一）奖励对象：年初牵头组织项目包装、进入州本级对外发布重大招商项目册子，且30%以上项目成功履约的州直有关单位。
（二）奖励标准：每个重大招商项目按3万元的标准给予一次性奖励。其中：1万元奖给项目包装单位，2万元奖给项目履约单位。
第七条 引进单个重大招商项目第一引资人奖。对在重大产业项目引进上有实质性突出贡献的、公认的第一引资人给予一次性奖励。
（一）奖励对象：在引进州外资金2000万元以上、资金全部到账和项目全部竣工的单个重大产业项目中做出实质性突出贡献的第一位自然人。第一引资人的确认存在争议的，协商解决奖金分配问题。
（二）奖励标准：工业生产性项目按资金到位后形成固定资产投资额的3‰,给予一次性奖励；农业产业化项目按资金到位后形成固定资产投资额的5‰，给予一次性奖励；旅游、商贸物流等其他产业项目按资金到位后形成固定资产投资额的2‰，给予一次性奖励。
（三）奖金来源：对第一引资人的奖励资金由受益地方财政负责筹集兑现。
第八条 所有申请受奖项目需符合国家和省、州产业政策、环保要求，不属于禁止类或限制类产业项目；项目引进资金确系使用州外资金，不包括民间融资、银行借贷和其他流动资金。
第九条 奖励申报程序。
（一）申报。目标管理先进单位奖、引进单个重大招商项目奖、履约项目包装奖、引进单个重大招商项目第一引资人奖必须在奖励年度12月31日前向州招商引资暨承接产业转移领导小组办公室（设州商务局）提出奖励申请，填报有关招商引资奖励申报表（见附表），并按要求提交相关有效资料。
（二）审批。由州招商引资暨承接产业转移领导小组办公室会同有关部门对奖励申请进行调查核实，提出初步审查意见，报州人民政府审批。
第十条 本办法自发布之日起施行。原《湘西自治州招商引资考核奖励办法》（州政办函〔2008〕70号）同时废止。
第十一条 本办法由州商务局（招商局）负责解释。
附：1、湘西自治州招商引资项目第一引资人奖励申报表（略）
2、湘西自治州引进单个重大招商项目奖申报表（略）
3、2009年湘西自治州招商引资工作目标任务（县市、吉凤经济开发区）（略）
4、2009年湘西自治州招商引资工作目标任务（州直单位）（略）
