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重新审视禁放令是明智之举

杨　涛


近日，北京市人大常委会新闻发言人刘维林称2004年法规建设的工作安排已经确定，即将建立或修订的法规共有8个，禁放令没有列入其中。但刘维林同时表示，有可能派出调研小组，听取市民对禁放令的意见。（《新京报》）
尽管说，禁放令施行之初，确实降低了噪声污染和空气中有害物质污染，减少火警事故，还大大减少燃放烟花爆竹炸伤人的事故。然而，作为中华民族的传统风俗的燃放烟花爆竹已深入了国民的骨髓，成为民俗文化的不可或缺的一部份，不是一纸禁令所能改变的。特别是近几年，随着上海、新加坡等相继取消禁放令，北京也出现了一些在规定的禁放区内偷放烟花爆竹的现象。北京市民希望取消禁放规定，改禁放为限放的呼声越来越高。
在这种背景下，北京市人大常委会认真听取了激进和保守两方的意见，吸取了中间方的一些代表向大会提出的建议，表示可以考虑对这个问题列入今年工作，人大常委会可以组织专门调研小组，就民俗、禁放执行的现状以及燃放烟花爆竹的危害做详细调查，经认真研究后，再详细听取市民的意见，可考虑在明年重新修订禁放令。
笔者认为，如果北京市人大常委会重新对禁放令进行审视将是一个明智的举措。在笔者看来，立法是一种各种利益之间的博弈，法律是在多方利益的代表参与下，不断地进行交涉、协商、妥协，在求得利益的暂时平衡下诞生的。作为地方法规的禁放令从本质上讲是一种现代化与民俗的博弈的产物，燃放烟花爆竹是在自然经济条件下产生的，“从地广人稀的旷野农家生活中养成的，一家有喜事或丧事，惟恐遥远的邻村村民不知道，就放鞭炮通知大家，唤大家来同喜或同哀。”（范忠信教授语）可以说燃放烟花爆竹，是与自然经济条件相适应。人类进入现代化、城市化以后，燃放烟花爆竹便与这种生活方式不相容了，城市空间的狭小不能容纳过多的噪音、硝烟、纸屑垃圾和极易引发火灾。但是燃放烟花爆竹虽随时代的变迁，不再是为了适应自然经济条件而存在，早已深入国民的骨髓，成为民俗文化的不可或缺的一部份，成为人们表达新春快乐、体验年味的一种生活方式。在没有新的替代方式产生以前，燃放烟花爆竹，要强行禁止，必将面临强力的反抗，造成法律与民俗的内在紧张。禁放令的制定在某种意义上可以说是代表某种的利益一方在博弈暂时取得胜利，但是博弈始终存在，各种利益也在此消彼长，特别是代表某方利益的人也许自身的观点也在发生转变，当这种博弈显得越来越激烈时，并在各种话语媒介上不断进行表达不满时，立法者也就不能视而不见了，法律也应当取得重新取得平衡。
从法律的实施角度上讲，北京市人大常委会重新对禁放令进行审视也是一个明智的举措。法律、法规制定了，只是处于应然状态，是纸上的法律，法律要有生命力，从应然走向实然，就应当得到公众的认同。然而，在现实中，民众违反禁放令的行为是越来越多，体现一种集体对法规的背离，同时为执法付出的成本越来越大，今年仅除夕和初五的夜晚，有关部门出动的民警、联防队员、治保积极分子和保卫干部就有21万多人次。如果此时不再去考虑禁放令的合理性或寻找更佳的禁放办法，回应群众用行动表达的呼声，法律终将在巨大的成本面前无所作为，法律也在众人的背离中丧失权威。
因此，在笔者看来，北京市人大常委会确有必要就民俗、禁放执行的现状以及燃放烟花爆竹的危害做详细调查，详细听取市民的意见，重新审视禁放令，回应现实的呼声。采取这种举措提供了各种利益的代表重新交锋、对话的机会，有利于集思广益，制订科学、可行的方案，有利于各种利益的重新整合，得到公众的认同，使纸上的法律走向现实。

　通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛
邮编：３４１０００ 华东政法学院法律硕士
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com


以十七大精神为指导　建立中国特色公益诉讼制度
??公益诉讼研究情况综述与民事诉讼法、行政诉讼法修改立法完善探讨

广东省五华县人民检察院 陈汉高 郑讼谦

由于目前宪法、民事诉讼法、行政诉讼法均对检察机关有权进行法律监督只作了原则性规则，造成检察机关欲提起公益诉讼时没有法律依据、主体不适格的现状。2007年10月28日新修改的民事诉讼法对公益诉讼问题没有作出回应，这是一个遗憾；而行政诉讼法修改在即。如何完善立法，从法律层面上保障公众利益、国有资产不受侵犯，建立适合我国的公益诉讼制度是此次修改的重要内容之一，其中理论界的理论研究至关重要。笔者认为，关键是要以党的十七大精神为指导，大胆改革创新，建立适合中国特色的法律体系，建立有中国特色的检察机关公益诉讼制度。
一、检察机关提起公益诉讼现状
公益诉讼，就是指特定的国家机关和相关的团体、组织和个人，对违反法律法规并侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。
1、检察机关提起民事行政诉讼的现行法律依据情况。宪法规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。但是从《人民检察院组织法》可以看出，我国检察机关的法律监督权是狭义上的法律监督机关，《民事诉讼法》总则第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”但是两个诉讼法的分则中，对检察机关提起公益诉讼或支持起诉缺乏具体规定和具体的操作规范，就是导致目前检察机关提起公益诉讼没有法律依据，法院不受理的根源。
2、检察机关提起公益诉讼实践情况。由于现实中大量的国有资产流失、环境污染、垄断等案件的存在，在过去的十年中，我国许多地方的检察机关和法院还是作了大量的实践和探索工作。1997年河南省南阳市方城县检察院办理了一起国有资产流失案，首开公益诉讼之先河，被称为“公益诉讼鼻祖”。此后，全国许多检察机关如河南省、黑龙江省、江苏省的各级检察机关等纷纷效仿，初步改变了公共利益无人保护或保护不力的现状，使国家利益和其他公共利益受侵害行为得到一定程度遏制，收到了良好的法律效果和社会效果。2002年以来，南阳市共提起公益诉讼79起，其中涉及国有资产流失案件56起，环境污染案件12起，垄断案件9起；1997年以来，河南检察机关开展公益诉讼500余起，为国家挽回经济损失2亿7千万元。可见，检察机关在实践中已经作出了大胆尝试，积累了一定经验，取得了较大成绩。但是由于缺乏法律明确依据，细则操作起来无法可依，各地法院对此各有各的做法，终于检察机关提起的公益诉讼在今年年初走到了尽头。最高法院的批复指出，法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件。这意味着所有检察机关提起的公益诉讼被叫停，这是非常遗憾的。尽管如此，检察机关仍然在有限的法律狭缝中以维护社会公共利益为重任，在法律许可的范围内不断实践、发展公益诉讼。一些地方采取发检察建议书支持国资委、环保部门、民政部门起诉的形式开展公益诉讼，或采取“监诉人”形式代表有关行政部门出庭支持公诉，如四川省，在实践中也取得了较理想的效果。
二、检察机关能否提起公益诉讼的论争
理论界对检察机关能否能否公益诉讼主要分为两种观点：
第一种观点认为检察机关是有权且适格主体。持此观点的学者认为，从检察机关介入公益诉讼的迫切性、必要性、可行性等角度入手，论述检察机关是国家的法律监督机关，民事诉讼法和行政诉讼法总则都明确规定，检察机关有权对诉讼活动进行监督。检察机关是国家和社会公共利益的代表者，具有广泛的法律监督权，应该将其法律监督者的身份和公共利益代表者的身份集于一身，通过适当的方式，在某些必要的领域和场合，介入公益诉讼。这样也避免了由团体和个人提起公益诉讼的一些弊端和法律障碍。理由：其一，检察机关是对全国人民代表大会负责的司法机关，是代表国家行使法律监督权，确保法律统一正确实施，法律授权检察机关行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼依法有据。其二，检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。现实中许多侵害公益的案件都与有关部门有着千丝万缕的关系，有关部门却碍于种种原因没有进行处理或提起诉讼，这是由于有的案件涉及几个交叉的国家机关部门，这就会造成几个部门的互相推诿或重复劳动，有的涉及到政府、地方利益，会受到地方政府的干预而起诉不能。检察机关独立行使法律监督权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉，地位超脱。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，与其它部门相比，更能胜任这一职责。其四，中国和外国的检察实践已经证明，检察机关提起公益诉讼是切实可行的。
第二种观点认为，检察机关提起公益诉讼存在主体不适格和无法律依据的嫌疑。理由：其一，从宪政角度来看，资本主义国家一般是三权分立国家，检察机关隶属于国家行政机构，行使的是行政权，行政权力正是通过检察机关来监督和制约司法审判权。所以西方国家的检察机关是政府的代表，是公共利益的维护者，决定了检察机关提起公益诉讼具有其内在的合理性。而我国的检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关，是司法机关，并不象西方国家一样隶属于行政机关。相反，还是它的监督机关，两者之间是独立而又制衡的关系，难以相互代表。持此观点的学者认为，社会公共利益理应由政府机构来维护，公益诉讼的原告只能由有权代表社会公共利益的政府行政机关来担任，因此，作为法律监督者的我国检察机关提起民事公益诉讼有名不正、言不顺之感。其二，从检察机关的身份角度来看，民事诉讼强调的是原被告双方地位平等，检察机关既作为民事诉讼的当事人，又作为人民法院审理民事案件的监督者，并且作为司法机关具有侦查强制措施权，明显地与另一方当事人在诉讼地位上处于明显地不平等地位。由检察机关提起公益诉讼之后，一是将打破即有国家权力之间的均衡，二是很有可能影响到人民法院审理此类纠纷的公正性。其三，从原告起诉资格角度来看，按照传统理论，原告是指认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受理侵害或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向法院起诉，引起诉讼程序发生的人。原告作为诉讼当事人，必须与案件审理结果有直接或者法律上的利害关系。显然，检察机关与案件审理结果没有直接或者法律上的利害关系。其四，从权利救济角度上看，检察机关提起公益诉讼弊大于利。若检察机关作为原告提起诉讼，就剥夺了被告对裁判不服时向检察机关申诉的权利。同时，如果检察机关怠于行使公诉权从而使得公众利益不能得到及时地维护时，则存在无人来监督、督促检察机关及时地行使公诉权以维护社会公众利益的现状，打破宪政框架内的权力的均衡，破坏在国家机关设置中以权力制约权力的目的。
三、以十七大精神为指导，走中国特色社会主义道路，建立适合我国国情的公益诉讼制度
检察机关在进退两难中，以维护公众利益为已任，在争议中走过十年代表国家提起诉讼的历史，为国家挽回了大量经济损失，维护了国家利益和社会公众利益，取得了良好的法制效果和社会效果，积累了大量的经验。但是，检察机关提起诉讼的行为，将突破现有的立法框架，将扩大人民法院审判权势范围，实际上带来了重新界定我国行政权、审判权、检察权权限划分及监督制约机制等问题。为此，我们要在充分理解保护公益原则、监督原则、当事人诉讼权利平等原则基础上大胆创新，努力探索检察机关代表国家提起公益诉讼的新路子。
党的十七大的主题是《高举中国特色社会主义伟大旗帜，开创中国特色社会主义事业新篇章》，十七大报告中指出，“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因，归结起来就是：开辟了中国特色社会主义道路，形成了中国特色社会主义理论体系。高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是要坚持这条道路和这个理论体系。”在民主法制方面，报告强调：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。”报告用一系列“中国特色”来论述，表明我国要建立的社会是联系中国实际的社会主义，不是照搬照抄外国的模式，我们的立法、司法工作也要走中国特色。为此，我们要是立足社会主义初级阶段基本国情，总结我国发展实践，借鉴国外发展经验，适应新的发展要求不断完善立法，用科学发展观来统领我们的立法、司法工作。
（一）检察机关提起公益诉讼是可行
1、检察机关提起公益诉讼的双重身份不影响其开展法律工作。中国的检察机关与西方的检察机关性质上是不同的，一方面，中国的检察机关是人民代表大会下的司法机关，它代表国家对行政机关、审判机关进行法律监督。目前，我国的检察机关的法律监督权比较有限，主要表现要刑事方面。即便如此，它的中国特色也很强，既是法律监督者又具有行政机关的性质，既当“运动员”又当“裁判员”，如提起公诉，对贪污、受贿、渎职等职务犯罪案件进行立案侦查，既参与诉讼全过程，又超然出来对侦查机关、审判机关进行监督。难道民事行政方面就不可以如此吗？学者们担心，如果由检察机关提起公益诉讼势必会出现检察机关既具有行政机关身份又具有法律监督者双重身份，无法进行有效、公正地进行法律监督工作，岂不知检察机关在刑事方面不是做得很出色吗？须知，没有参与诉讼的法律监督是柔软的监督。监督与诉讼是有机结合的，实现监督是诉讼的目的，诉讼是实现监督的形式和手段。对此列宁曾有过精辟的论述：“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”由于检察机关并无最终裁判权，但随着案件移交至法院及法院的受理，实现了监督权与诉讼权的转化，从而为各类市场经济主体合法权益的保护提供一个新法律手段、一条新的法律渠道，这就是中国特色。这样有利于维护不同所有制，不同地区的各种市场主体平等的法律地位及权利。
2、检察机关提起公益诉讼不会打破我国的宪政框架。公益诉讼涉及社会公共利益，由检察机关提起诉讼并由法院进行裁判，意味者检察和审判功能的同时拓展，是法治社会的必由之路。我国的宪政框架是人民代表大会下一府二院制，检察院和法院同属司法机关，但是细究起来，中国的检察机关亦具有行政机关的性质，一方面检察机关上下级关系上是领导与被领导关系；一方面在办理刑事案件时，检察机关不是单纯的法律监督者，提起公诉时，它拥有求刑权，在立案侦查职务犯罪案件上，它又具有与公安机关性质相同的立案侦查权，具有行政机关的性质，与侦查机关、审判机关是相互配合、相互制约的关系，故不具有纯粹意义上的法律监督者身份。有些学者认为中国检察机关不具有象外国检察机关的行政机关性质，故不能提起诉讼。显然，他没有看到中国检察机关具有行政机关性质的一面。刑事方面都可以难道民事行政方面就不可以了吗？
3、检察机关具有原告资格。传统民事诉讼采严格原告主义，一方面检察介入民法领域有原被告地位不平等之嫌，另一方面检察机关不具有当事人的特征要求，即不具有原告资格。故有些学者认为，检察机关只要提起民事诉讼就显得主体资格错误。他们认为，检察机关介入民事公益诉讼将存在着不当干涉私权的危险。对此，中国人民大学法学院的江伟教授指出，当今世界各国越来越重视对民事权利的制约，传统“私权绝对”的观点已经被修正。如果公民、法人和其他组织在行使民事权利或诉讼权利时损及国家利益或社会公共利益，国家就应当进行干预。而且，检察机关的介入也是有条件的并遵循当事人诉讼权利平等原则。现在世界上许多国家，都要不断发展、放宽当事人资格要求，特别是有关公益诉讼方面，原告不再要求是与侵害结果、裁判结果有“直接”利害关系，只要有间接关系就可以起诉。
4、提起公益诉讼具有历史土壤和实践发展。1954年《人民检察院组织法》就明确规定：人民检察院对有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼，赋予检察机关公益诉权，并取得了很好的成效。如1965年，仅黑龙江省由检察机关提起的民事诉讼案件就达55件。此后颁布的《民事诉讼法》及修正案仅保留了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的原则性规定及对检察监督的方式作了规定，将抗诉作为其监督手段。尽管如此，但是从1997年起，中国检察机关就在法律既没有明确禁止也没有明确规定的情况了进行了近十年公益诉讼实践。为国家和社会挽回了大量经济损失，维护了社会公众、不特定多数人的利益。可见，国内司法探索进程为我国检察机关介入公益诉讼提供了丰富的实践、经验积累和成熟的制度。检察机关本身的性质和职能要求决定了其作为公益诉讼主体资格的可能。
5、检察机关具有超然的法律地位。检察机关依法独立行使法律监督权，不受行政机关、社会团体、个人的干涉，与国资委、环保部门等一般行政机关相比具有超然的法律地位，不易受干扰，能较好地履行职责，保证法律的统一正确实施。另外，检察机关拥有一支过硬的法律队伍人才，检察机关提起公益诉讼符合市场经济的效益原则，能达到诉讼经济的目的。
（二）建立、完善中国特色社会主义法律体系、制度
十七大报告指出：“深入贯彻落实科学发展观，要求我们继续深化改革开放。要把改革创新精神贯彻到治国理政各个环节，毫不动摇地坚持改革方向，提高改革决策的科学性，增强改革措施的协调性。要完善社会主义市场经济体制，推进各方面体制改革创新，加快重要领域和关键环节改革步伐。”我们要以十七大精神为指导，不断总结发展实践，加紧建立、完善中国特色社会法律体系，建立适合中国社会主义初级阶段国情的法律制度，无须再吵吵闹闹了，我们要把一切出发点和落实点放在有利于中国经济社会发展大局稳定，有利于维护公平正义，有利于维护最广大人民的根本利益。随着我国经济体制改革的逐步深化，近年来国有资产严重流失、环境污染、政府行政行为对国家和社会公共利益造成较大侵害的事件时有发生，在一定程度上严重地损害了广大人民群众的根本利益，但是却面临无人有权提起诉讼的尴尬境地。立法机关一方面要借鉴外国经验，进行法律移植，一方面总结我国积累的成功经验、丰富实践，不仅要不断改革创新，而且要敢于大胆打破常规，突破现有框架，大胆创新，完善立法。在修订民事诉讼法和行政法时，在分则中细化，赋予检察机关的公益诉讼权，切实维护公益利益。
（三）建立怎样的公益诉讼制度
在这一点上，许多学者的研究已经进行得十分深入、全面、细致，认为可以三种方式进行：一是提起民事诉讼的方式；二是支持民事诉讼方式；三是检察机关作为法律监督机关的地位，采用检察建议或调解等非诉讼方式。诉讼程序上从立案、起诉等也作了许多有益探讨；对如何对法律进行修改也作了具体阐述，如为了从根本上维护社会的公众利益，应当将民诉法立案的标准予以修改，将原告与本案具有“间接”的利害关系也应当纳入立案的范围之内。 由于理论界对检察机关如何提起公益诉讼作了较为深入的研究，做了较科学的制度构建在此不赘。

参考资料：
［1］吴军，《检察机关公益诉讼主体资格的探析与构建》，2006；
［2］上海市人民检察院第一分院“检察机关参与公益诉讼研究”课题组《检察机关提起公益诉讼的法律地位和方式比较研究》；
［3］崔伟，《检察机关是公益诉讼的适宜主体》，检察日报，2005.12.18；
［4］杨秀清，《我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师大学报（社会科学版）》，2006年06期；
［5］王福华，《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》，2003。

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