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　　　　　　　　　　　试析制宪权通过文化认同获得权威

　　　　　　　　　　　　北安市人民法院 乔铁军

　　制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的；所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢？那就必须要对权力作出真实的权威判断。
　　针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢？正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”(11)即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里？
　　统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
　　“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，(12)这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化(13)的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
　　就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”(14)可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯•福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”(15)试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”(16)
　　美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同；用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
　　伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。(17)这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。

相关文献：
(1)[德]马克斯•韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)：经济与历史，支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第307-309页。
(2) 参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第25-28、86-89页。
(3)此处采用人类文化学的“文化”定义，这一领域对它的定义一般基于对“历史”或“传统”、“社会成员”或“民族”以及“行为”、“正当理由”或“规则”等范畴及其相互之间关系的讨论而展开。参见[英]雷蒙•威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活•读书•新知三联书店2005年版，第102页；参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3-8、35页以下。因此，本文对“文化”作这样的理解：它是在历史发展过程中，根据特定的自然条件、物质生产方式以及其他具体的时代条件等因素，在特定人群中形成的一套观念体系，它决定了这个群体中各个成员所共遵的生活信念、思维方式、价值准则和行为方式等。
(4)[美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆译，新华出版社1998年版，第1、6页。
(5)[美]弗朗西斯•福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第5页。
(6) [斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活•读书•新知三联书店2008年版，第15页。
(7)参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1999年版，第176-177页。

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第 93 号


　　《西安市收治严重危害社会安全精神障碍患者办法》已经2011年7月11日市政府14届153次常务会议通过，现予公布，自2011年8月30日起施行。


　　市长 陈宝根

　　二○一一年七月二十二日



　　西安市收治严重危害社会安全精神障碍患者办法


　　第一条 为了加强严重危害社会安全精神障碍患者的收治和管理，维护社会治安秩序和公共安全，保护公民人身权利和公私财产，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国人民警察法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内对严重危害社会安全精神障碍患者的收治及其管理，适用本办法。
　　第三条 严重危害社会安全精神障碍患者收治工作应当纳入全市精神卫生工作规划。开展收治工作所需经费纳入财政预算。
　　第四条 公安机关是严重危害社会安全精神障碍患者收治工作的主管机关，负责组织本办法的实施。
　　卫生、民政、人力资源和社会保障、财政等行政主管部门和残联等人民团体，按照各自职责，协同做好严重危害社会安全精神障碍患者的收治工作。
　　市安康医院负责对公安机关作出收治决定的严重危害社会安全精神障碍患者进行治疗和管理。
　　第五条 精神障碍患者同时具有下列情形的，由县级以上公安机关作出决定对其进行收治：
　　（一）在不能辨认或者不能控制自己行为的时候实施严重危害社会的行为，涉嫌犯罪，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；
　　（二）无监护人，或者有监护人但监护人无能力看管，或者虽有监护人但不进行收治可能会继续危害社会的重性精神障碍患者。
　　第六条 有下列情形之一的，公安机关不得作出收治决定：
　　（一）患有严重传染性疾病的；
　　（二）患有严重躯体疾病危及生命的；
　　（三）丧失继续危害社会安全能力的；
　　（四）怀孕或哺乳自己不满一周岁婴儿的；
　　（五）法律、法规和规章规定不宜作出收治决定的其他情形。
　　第七条 县级以上公安机关作出收治决定，应当出具收治决定书，并通知被收治人员的监护人及其户籍所在地公安机关派出机构。无法确认被收治人员身份的，应当在查明后及时通知。
　　第八条 被收治人员或者其监护人对公安机关作出的收治决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第九条 作出收治决定的公安机关应当持收治决定书及其他相关材料，护送被收治人员到市安康医院办理入院手续。
　　第十条 被收治人员入院后出现本办法第六条所列情形之一的，市安康医院应当中止收治，并通知作出收治决定的公安机关将被收治人员送交其监护人看护或者转至其他有关医疗机构治疗。情况紧急无法及时通知的，由市安康医院直接将其转至其他医疗机构，并及时通知作出收治决定的公安机关。
　　中止收治期间，被收治人员的监管工作由作出收治决定的公安机关负责。被收治人员中止收治的情形消失后，作出收治决定的公安机关应当立即将其送回市安康医院，继续接受治疗。
　　第十一条 市安康医院应当尊重和保护被收治人员的合法权益，保障被收治人员的安全，不得歧视、侮辱、虐待被收治人员。
　　第十二条 市安康医院在收治工作中应当执行卫生行政主管部门制定的医疗技术规范和操作规程，并定期对被收治人员进行精神状态评估，制作评估记录。
　　第十三条 被收治人员病情显著好转，不需要继续治疗的，市安康医院应当向作出收治决定的公安机关出具解除收治的通知书。
　　作出收治决定的公安机关应当在接到通知书后七日内会同其监护人办理出院手续；无监护人或者监护人拒绝办理的，由作出收治决定的公安机关办理出院手续。
　　第十四条 被收治人员住院期间死亡的，由市安康医院出具死亡诊断证明，并由作出收治决定的公安机关通知其监护人办理善后事宜。
　　监护人对死亡原因有异议的，可以委托具有相应资质的机构进行死亡鉴定。监护人对鉴定结论有异议时，可以依法申请重新鉴定。
　　监护人对死亡原因有异议又不委托鉴定的，由作出收治决定的公安机关组织进行鉴定，填写死亡通知书，通知监护人认领尸体。
　　监护人在规定期限内拒不认领尸体的，由作出收治决定的公安机关拍照后依法予以处理。
　　第十五条 市安康医院按照本办法第五条规定收治病人的治疗费用，以及按照本办法第十条规定中止收治的人员在其他医疗机构治疗期间所产生的精神疾病治疗费用，按照下列规定执行：
　　（一）参加城镇职工基本医疗保险和城镇居民医疗保险的，按照城镇职工基本医疗保险和城镇居民医疗保险的有关规定执行；
　　（二）未参加城镇职工基本医疗保险的单位职工，由其所在单位负担；
　　（三）参加新型农村合作医疗保险的，按照新型农村合作医疗保险的有关规定执行。
　　被收治人员的医疗费用无前款所列负担渠道或者有前款所列负担渠道之一但不足的部分，由其本人或者监护人负担；确实无力负担的，由作出收治决定的公安机关或者有关医疗机构报同级财政部门按相关政策予以解决。
　　第十六条 精神障碍患者在不能辨认或者控制自己行为时，有违反治安管理行为，不住院治疗会继续危害公共安全或者他人人身安全、扰乱公共秩序的，以及按照本办法第六条规定不能作出收治决定的精神障碍患者，公安机关应当建议其到相应的医疗机构住院治疗。
　　第十七条 被收治人员出院后，公安机关派出机构以及其所在地的精神卫生机构、社区医疗服务机构应当与其家庭建立合作关系，共同做好后续治疗康复工作。
　　第十八条 各级公安机关应当会同乡、镇人民政府或者街道办事处，对辖区内严重危害社会安全的精神障碍患者进行登记，建立共同管理机制，防止严重危害社会安全行为的发生。
　　第十九条 公安机关及市安康医院的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条 本办法自2011年8月30日起施行。市人民政府1997年1月9日发布的《西安市强制收治严重危害社会安全精神病人办法》（市政发〔1997〕7号）同时废止。