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城管之行政法学解读之一旧酒新瓶：公物警察权之综合执法

刘建昆


　　相对集中行使行政处罚权，是我国《行政处罚法》上的重要制度创新。这一制度的一个基本思路是，在某些领域，将单行立法时分散授予数个不同行政机关的行政处罚权，通过一定的程序，重新进行权力配置，交由一个行政机关来行使；原行政机关不得再行使行政处罚权。这项制度首先在城市管理领域得到试点和推行，也称为城市管理综合执法。除了研究者过去一般认为的诸多原因之外，笔者认为还有一点不容忽视，就是这些被集中的处罚权性质上是相对一致的，即传统行政法学上所说的“公物警察权”。可以这样说，城市管理领域相对集中行使行政处罚权，其本质是城市公物警察权的相对集中。本文主旨就是介绍有关公物和公物警察权的有关理论知识、历史发展和立法现状。

一.设施•共用物•公物及其历史脉络

　　现代行政法上，警察国家已经向福利国家、给付国家的转型，以致政府越来越倾向于以行政给付手段为人民服务，除了直接动用财政补贴或者奖励行政相对人，政府在投资建设、维护各种设施，为人民提供更为先进和便利的生活条件，也是很重要的一个方面。尽管各种民营方式正在侵入公物领域，至少是目前，其中由行政机关提供和管理的设施还占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理领域，尤其如此。
　　从城市设施角度切入公物，可能比较直观而容易理解。设施，是我国立法上常见的词语，有一百部左右的法律中使用了这一词汇。设施常与不同的修饰语组成诸如“军事设施”“市政设施”“公共设施”“基础设施”“公共服务设施” 等等。除了《军事设施保护法》，法律对其他“设施”并无过多的解释，其内涵和外延尚缺乏严格的界定。但是，即使凭借生活经验，我们也可以知道有这样特点的一类设施，例如道路：1）政府等行政主体提供或者认可，2）一般情况下无需特别许可而供公众直接使用。
在中华民国以来的传统行政法理论上，这种供人民直接使用的各类物或者设施，称作“共用物”“共用财产” “公众用物” “公共用财产” “公有公共设施公产” 等，作为“公物”或者“行政公物”的重要一种。
　　从现有的资料看，现代行政法上的“行政公物”起源于法国法律的“公产”（domaine　public）。1833年民法学家、第戎法学院院长V•普鲁东所著的《公产论》中，首次系统地对公产理论作出了说明，指出公产“受到特殊的保护”；在19世纪后期普鲁东的理论很快为学术界和司法界所接受。 20世纪以后，法国公产理论有很大的发展，公产的范围越来越广泛，成为非常复杂的制度，通常认为，某项财产是否应享受公产的保护，根据它所履行的功能决定，不是根据它的性质决定；而且公产受特别保护程度，具有不同的等级。在法国，20世纪初之前法院认为只有直接供公众使用的财产才是公产，后来法学家奥里乌和狄骥等提出供公务用的财产也是公产；1946-1947年在法国民法改革起草委员会建议对公务用公产范围进行限制，即“该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的” 。法国的公产法已经形成十分完整的体系。
　　德国学者奥托•梅耶，在研究了法国的公产制度之后，试图将其引入德国行政法，但却未能使德国接受发过学说中的特别分类（即将公产所有权从民法上的私所有权独立出来），德国“公物原则上使用民事法律，但是在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠。” 因此，德国公物法仍然形成了一套比较完整的包括了命名、使用等方面的制度。
　　日本行政法自明治宪法时代，法学继受了大量的德国法的因素，但也日本立法也受到了法国法的影响。作为公物法的组成部分“《道路法》借鉴了德国法，原《河川法》参考了法国法。” 日本的公物法体系也比较完整，但是，理论在公物管理权与警察权的关系问题上研究尚不充分，未能彻底厘清二者的关系，以至多有混淆。这种混淆甚至影响了我国的年轻学者。
　　清末以后，我国学者多有负笈东瀛，学习法律者。民国期间日本行政法持续传入中国，并形成了一定的研究规模。其中学者范扬早在1937年刊行的《行政法总论》已有公物的研究，对公物的观念、公物的性质、公物的成立及消灭，公物的管理、公务的使用诸问题缕析甚明。而“这部分内容，几乎是同时期学者所没有涉及的。”“对于当今中国行政法学所关注的给付行政法的研究，仍然不乏借鉴意义。” 民国的学术传统至今在台湾延续和发展。
　　受苏联行政法的影响，我国行政法早期对行政公物并未特加留意。王名扬的《法国行政法》重新开始了对于行政公物的研究。受其影响，目前出现这一内容的著作，一般仍称之为“行政公产”。从公物理论发展的脉络来看，尽管相当曲折，但是这一问题目前能够重新进入学者的视野仍然值得赞赏，因为这样就有了传统制度在现实中重新落地的可能性。

二．城市共用公物的种类与特点

　　公物理论和制度纷繁复杂。公物的所有权性质问题，历来是学者争议的焦点，但是对于实务工作影响不大，因而本文不予详细探讨；公物中的公用公物即以行政机关办公使用为主的公物，也不是城市管理法律中规制的重点。在城市管理中，以道路，绿化为代表的城市共用公物 及其相关法律制度，是实践中急需的，也是我们关注的焦点所在。即便如此，相关内容的详尽解说仍然十分困难，限于篇幅，本文只能大概指出与城市管理有关的共用公物的范围，作为进一步探讨的基础。
　　无论是物理上还是日常运作上，现代城市日益成为一个精密的机器。城市功能和性质的多样化，导致城市共用公物的多样化。按照什么样的逻辑来介绍城市共用公物的具体外延，实在是一个颇费思量的问题。列举式的介绍过于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理领域引入系统论的观点，将城市分为几个相对独立的子系统分别介绍的方法又有层屋叠架之弊；沿袭传统法学对于公物的分类，则因有些理论并无共识，不宜理解。以下的介绍体系，可以说是预备读者批评之用的。

1．受城市规划调整的物。城市规划是与城市建筑元素的的相互联系性（interconnectedness）和复杂性（complexity）适应的，已经作为一门专门的学科而存在。作为一种有法律意义的行政计划，经过法定程序，城市规划取得类似于抽象行政行为的效果，例如人们可以根据既定规划判断建筑行为的合法性，可以根据规划进行行政许可。城市绝大多数公物作为城市的构成元素，受到城市规划多方面的调整，特定用途的土地，例如“公园预定地”等预定公物 即是其例。建设过程中的建筑物，也是城市规划执法的重点监控目标之一。

2．进入城市范围的自然资源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我国，大量的自然资源被纳入国有资产的范围，一般来说，各市县人民政府的职能部门（行政局）是最小的具有行政主体资格的管理机关，例如国土资源局，水务局，海洋局等，一般由这些局提供对具体资源的公物警察保护。
这些国有的自然资源，一旦进入城市范围，自然成为城市共有公物。应该承认，每一种公物都有其管理上的不同特点和体系，进入城市的自然资源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需细致考量。在立法没有明确之前，原有的管理体制当然延续，但在相对集中行政处罚权的试点中，有的地方，例如山东省曲阜市 已经将河道公物的保护执法纳入城市综合执法的范围，因此我们予以指出。
　　另外，城市风景区和名胜古迹，在一定意义上也可以归入自然资源公物来看待。

3．城市人工基础设施。“按照承担功能不同，城市基础设施一般包括六大系统：能源动力系统，水资源及供水排水系统、交通运输系统、邮电通信系统、生态环境系统、防灾保障系统。” 这六大系统的基础设施，以共用公物的标准来看，范围交叉很大，但又有所差异。其中非民营化的部分属于纯粹的公物，例如城市人工排水系统，道路及路灯等设施，园林子系统和环卫子系统等；也有一些公物虽然不是政府提供和经营，但政府仍可能提供公物警察的保护，构成他有公物。还应该指出的是，城市公物并非全部由综合执法机关提供公物警察权保护，例如城市消防设施就是由公安消防部门自行保护的，但这种保护仍然属于公物警察权的保护。

4．城市环境和容貌。在城市，影响城市人类活动的各种天然的和经过人工改造的外部因素，都可以称作环境。城市环境作为公物，是最近今年才发展出来的新的理论。“一方面是考虑到环境事实上一直为公众所共同利用，且任何人不能排除他人对环境的利用；另一方面是因为环境所有权主体严重虚位而使恣意破坏环境的行为难以得到遏制，已经严重威胁到人类的生存，从而使洁净的环境变得越来越稀缺而具有更高的财产价值。” 按照有关规定，城市管理综合执法机构在噪声污染防治、大气污染防治和水污染防治等方面，已经承担了一部分环境保护的任务。

　　城市容貌其实是环境的一种，也是无体公物。目前城市容貌方面法规的科学性不是很好，主要是与其他公物管理法规之间的界限没有厘清，例如将违反城市规划的违章建筑也按照市容的有关规定进行处理。这是一种不正常做法，“市容是个筐，啥都往里装”式的城市容貌，亟待进行科学化的界定。
城市共用公物体系化地、逻辑周延地的介绍出来，实在是十分困难的事。有一点必须指出，公物之所以成为公物，应该是一种法律状态而不是事实状态（即便有些制定法上公物尚未纳入）。尽管民营化浪潮似乎在大量的改变公物的所有权，但是并没有缩减公物的外延，只要法律认为必要，仍可为他有公物甚至私有公物提供足够的警察权保护。
　　学者一般认为，公物有四个特征：原则上为不融通物；不适用民法取得时效之规定；原则上不得为民事强制执行之标的；原则上不得为公共用征收。 其实，对重要的公物的侵害和不正当利用行为，动用公物警察权进行保护，也应该算作公物的一个显著特点。

三．从公物警察权到综合执法

　　“公产保护的最大特点，是为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公产管理机关具有警察权力，可以制定公产保管条例，对违反条例的人给予处罚。” 正是这种以行政警察权力现实公产公物的保护的做法，体现了公产与其他财产不同的特殊地位。在公物制度的发源地法国，这些权力称为“公产保护的警察权力”；其中的处罚部分为“道路违警” 。公物警察权，也叫公物治安权，学理上早已有之。“公物警察，为维持社会秩序，就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害，而限制人民自由之作用，为国家警察一种。” 这里的“警察”学术上并非限于通常理解的公安机关人民警察，而是“广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序，基于一般统治权，对国民进行命令、强制的作用。”
　　公物警察权与一般公物管理权不同。广义的公物管理权，在现状之维持改善的狭义管理权之外，还包括可“公物之新设，使用之开始，为特定人设定权利，向私人征收使用费以及为共用之停止废止” ，是公物管理者的当然权利。而公物警察权则即基于国家统治的强制力，适用法律保留原则，法律无授权则无权力。理论上这两种权力没有包容和被包容的关系。
　　公物警察权与家宅权或家主权（Hausrecht）不同。公物警察权存在于绝对公物上，而家宅权存在于所谓办公楼等建筑物或公共设施等相对公物之上,是针对“不符合资格之利用者，得拒绝之权能” 。实际上家宅权只是一种来自民法物权的请求权，当行使家宅权不能达到保护公物的目的，就要求助于一般治安警察权，而不能自行“采取实力进行退却强制” 。
　　公物警察权与一般治安警察权也不同。法国“承认公产上有两种警察权” ，二者的目的不同，性质和特点也有区别。一般来说上公物警察权具有一定的物质和财产性，一般警察权则具有安全和秩序性。二者是互为补充的，当运用公物警察权的罚款和修复责任权能不足以达到目的，就有赖于公物警察以外的拥有一般警察权的行政机关介入。“二者相结合，才能对公产提供完整的保护。”
认真总结公物警察权的特点，是将公物警察权与其他行政权加以区分的需要，也是判断一项行政职权是否属于公物警察权的需要。我们认为，公物警察权的特点包括以下几个方面：

1.警察性。警察权“是行政活动的某种方式和权力”。 公物警察权既然属于一种警察权，必然具有警察权区别于其他行政权和公务活动的特点，即其活动方式是限制人民自由，满足公共秩序方面的公共利益。
2.专门性。公物警察权的目的和内容十分明显，即对共用公物进行保护，具体讲就是对破坏公物本身的行为以及违规利用公物的行为，加以阻止、惩处、甚至追偿。当然，这些公物必须是法定种类的公物，经过法定程序，正式投入使用，尚在使用期间的共用公物。
3．综合性。从警察活动和警察权采取的行为手段看，单纯的一种行政行为手段很难奏效，必须多种行政行为；这些行为普遍具有相当的强制性，会给相对人带来一定的不利益，因此必须在法定的范围，按法定的程序行使。
　　我国现行法规中城市管理行政执法的公物警察权属性十分明显；正确认识城市管理综合执法与相对集中行使处罚权的公物警察权属性，并非什么惊人之举，而恰恰是新实践与旧理论的结合，是将制度创新纳入既有的行政法理论体系的一种扬弃。早期人们并没有把公物警察权与综合执法、相对集中处罚权联系起来。原因有三：一是我国学者对于公物、公物警察权研究的断层至今尚未完全弥合；二是学者对相对集中处罚权的实施仍然着眼于现实中的原因 、执法主体的变更和执法权的再分配层面，而集中的对象——行政权本身缺乏深刻认识；加之“城市管理领域”的范围界定大而无当，学力不足者很难一眼看出其中的规律性。但是，在没有成熟理论指导的情况下，在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的试点和推广，从而使公物警察权与相对集中行使行政处罚权走到一起，说明这一做法是有其客观合理性的。
随着认识的深入，我们发现单纯的集中行政处罚权难以涵盖城市管理行政执法所需要的全部行政权，城市管理行政执法应当是包括了行政处罚权和一定程度的行政命令权，行政即时强制权，行政强制执行权甚至行政裁判权在内的行政权的集合。这些带有一定强制性的行政行为权，与传统理论上的警察权大致相当，也与前述公物警察权的综合性相契合。而正确认识公物警察权，是给城市管理行政执法以正确的定位，为其科学的配置职权的一个理论基础。
北京市教育委员会 北京市财政局


北京市教育信息化建设项目管理办法





　　第一章 总则

　　第一条 为推进北京市教育信息化建设发展，加强北京市教育信息化宏观规划，规范管理北京市教育信息化建设项目(以下简称信息化建设项目)，保证信息化建设项目的顺利实施，制定本办法。

　　第二条 本办法所指信息化建设项目内容主要指由北京市财政以信息化专项经费资助的，以计算机、通信技术及其他现代信息技术为主要手段的基础建设项目。即信息网络建设项目、信息应用系统建设项目和信息资源开发项目。

　　第三条 信息化建设项目分为市级项目和一般项目两类。市级项目主要指根据北京市教育信息化发展需要，由市教委统筹实施的项目。一般项目主要指高等学校、职业教育学校、成人教育学校和市教委直属直管单位，根据本教育单位信息化发展需要而实施的项目。

　　第二章 组织实施

　　第四条 北京市教育委员会以及北京市财政局组成信息化建设项目工作领导小组(以下简称“领导小组”)。领导小组为信息化建设项目工作决策机构，统筹规划全市教育信息化建设项目工作。

　　领导小组下设办公室。办公室由市教委相关业务处室及相关事业单位组成。办公室负责制定教育信息化发展纲要、规划、项目指南，协调、指导、监督信息化建设项目的实施，并为领导小组的决策服务。办公室挂靠北京市教育委员会科学技术与研究生工作处。

　　第五条 项目单位应加强对信息化建设项目的管理，明确信息化建设管理职能部门，负责统筹协调本单位信息化建设工作，制定本单位信息化建设发展规划，组织本单位业务部门申报信息化建设项目，代表项目单位监督、管理项目的执行和验收。

　　第六条 信息化建设项目实行项目负责人制，按项目组织实施。项目负责人应是信息化建设项目承担单位的在职人员，具体落实信息化建设项目的建设任务。

　　第七条 信息化建设项目实施程序是：办公室在每年5月底前下达下一年度《北京市教育信息化市级项目申报指南》。每年7月底以前，项目单位申报的市级项目，应根据《北京市市级教育经费项目支出预算管理办法(试行)》和《北京市教育信息化市级项目申报指南》提出下一年度的申请，由市教委分管业务处室和市教委直属直管单位以适当方式组织专家论证，并将论证后的项目考虑财力可能，按轻重缓急纳入项目单位下一年度部门预算，按项目预算程序上报市财政局；项目单位申报的一般项目，应根据《北京市市级教育经费项目支出预算管理办法(试行)》和本单位信息化建设规划提出下一年度的申请，其单位信息化建设管理职能部门以适当方式组织专家论证，并将论证后的项目考虑财力可能，按轻重缓急纳入项目单位下一年度部门预算，按项目预算程序上报市财政局。待预算批复后，市级项目由市教委分管业务处室、市教委直属直管单位组织实施；一般项目由项目单位组织实施。

　　第三章 经费管理

　　第八条 项目单位要严格执行国家有关财务制度，对专项经费单独核算，专款专用，不得随意改变用途。

　　第九条 项目资助经费的使用范围主要包括设备购置费、软件开发购置费、网络工程建设费、数字资源建设费、会议费、差旅费、专家咨询费七类：

　　(一)设备购置费：是指在项目建设过程中所必需的仪器设备，对现有仪器设备进行升级改造，以及为此发生的运输、包装、装卸安装费用，其中从国外购进的设备购置费包括海关关税和运输保险费。

　　(二)软件开发购置费：是指系统软件、应用软件、数据库软件、中间件等与项目相关的软件开发和购置费用。

　　(三)网络工程建设费：是指综合布线、机房建设、光纤建设、系统集成等费用。

　　(四)数字资源建设费：是指数据的加工、采集和购置等费用。

　　(五)会议费：在信息化建设项目开发过程中，为组织开展研讨、咨询以及协调项目等活动而发生的会议费用。信息化建设项目承担单位应当按照国家有关规定，严格控制会议规模、会议数量、会议开支标准和会期。

　　(六)差旅费：在信息化建设项目开发过程中，开展业务调研、学术交流等所发生的外埠差旅费、市内交通费等。差旅费的开支标准应当按照国家有关规定执行。

　　(七)专家咨询费：在信息化建设项目实施过程中，支付给临时聘请的咨询专家的费用。专家咨询费不得支付给参与项目、课题管理相关的工作人员。

　　以会议形式组织的咨询，专家咨询费的开支一般参照高级专业技术职称人员500—800元/人天、其他专业技术人员300—500元/人天的标准执行。会期超过两天的，第三天后以及的咨询费标准参照高级专业技术职称人员300—400元/人天、其他专业技术人员200—300元/人天执行。

　　以通讯形式组织的咨询，专家咨询费的开支一般参照高级专业技术职称人员60—100元/人次、其他专业技术人员40—80元/人次的标准执行。

　　第十条 项目单位应将维持信息化建设项目经常性开支纳入基本支出预算。信息化建设项目的运行维护费(包括耗材采购、维修费用、升级和服务费用、互联网接入费用等)、人员劳务费、培训费、管理费等应由学校日常经费予以保障。

　　第十一条 对项目执行过程中，列入政府采购目录的设备应按照国家和北京有关规定实行政府采购；外包工程使用经费额度符合招标标准的，按国家和北京市有关工程招标的规定实行工程招标。

　　第十二条 项目负责人和项目单位有义务接受主管部门或审计部门对经费的使用和管理情况进行监督检查。

　　第十三条 项目负责人和项目单位有义务接受财务管理部门对项目的进展情况进行绩效考评。

　　第四章 项目验收

　　第十四条 市级项目由市教委分管业务处室、市教委直属直管单位进行验收。一般项目由项目单位信息化建设管理职能部门进行验收。验收应注重对项目的整体建设水平评价。

　　第十五条 信息化建设项目验收程序是：在项目执行期限结束时，项目负责人应及时提交验收申请及相关材料。项目单位信息化建设管理职能部门对一般项目提供的验收材料进行核准并组织专家进行验收；对市级项目提供的验收材料进行核准，报市教委业务分管处室同意后，由市教委业务分管处室组织专家进行验收。

　　第十六条 一般采取会议验收的方式，专家组由5至9人组成，项目单位参加验收的专家人数不得超过专家组总人数的三分之一。

　　第十七条 专家组须给出“通过验收”、“需要复议”、“不通过验收”的结论。

　　第十八条 需要复议的验收项目，项目负责人接到通知后30天之内，可再次提出验收申请；未能通过验收的信息化建设项目，项目负责人在接到通知后半年之内，可再次提出验收申请。

　　第十九条 因人为因素致使项目难以实施或在预定时间内不能完成的信息化建设项目，以及项目实施信誉不好的项目负责人，市教委视具体情况给予通报批评或追缴资助经费，并在二至五年内不再接受其项目申请。

　　第五章 附则

　　第二十条 项目立项、论证、实施和管理中凡涉及国家科技保密、知识产权和科技档案管理等问题，按国家和北京市有关规定执行。

　　第二十一条 项目建设形成的信息化基础设施成果，项目单位应对全单位开放，有条件的项目单位应逐步对社会开放。

　　第二十二条 项目成果在通过书籍、刊物，网络、影视及其他媒体形式所进行的传播时须注明“北京市教育委员会教育信息化建设项目专项经费资助”。

　　第二十三条 本办法由市教委、市财政局按各自职责负责解释。

　　第二十四条 本办法自2007年9月1日起施行。