分析房地抵押的若干问题
王胜宇
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
（1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
（2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
（3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
（4）、盲目采取房地合并抵押产生的后果，这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
（1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
（2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
（3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
（1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
（2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
北安市人民法院 王胜宇
西安市城市房屋拆迁管理办法
陕西省西安市人大常委会
西安市城市房屋拆迁管理办法
（1989年4月12日西安市第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，1989年9月23日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议批准.
根据1992年12月23日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过，1993年3月6日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准的《关于修改<西安市城市建设拆迁安置办法>的决定》第一次修正.
根据1997年11月13日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过，1998年4月23日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准的《关于修改<西安市城市建设拆迁安置办法>的决定》第二次修正.
根据2003年4月2日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过2003年8月1日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《关于修改<西安市城市建设拆迁安置办法>的决定》第三次修正）.
第一章 总 则
第一条 为维护拆迁当事人的合法权益，保障城市建设项目顺利进行，加强城市房屋拆迁的管理，依据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的城市规划区国有土地上，因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的，适用本办法。
第三条 拆迁人应当依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人、承租人应当在拆迁期限内完成搬迁。
拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人。承租人是指具有合法租赁关系的房屋使用人。
第四条 西安市房屋行政管理部门是本市城市房屋拆迁的主管部门，对本市城市房屋拆迁工作实施监督管理，其所属的西安市城市房屋拆迁安置管理办公室（以下简称市拆迁办）具体负责本市城市房屋拆迁的管理工作。
阎良区、临潼区、长安区和市属各县城市房屋拆迁主管部门（以下简称区、县拆迁主管部门）负责辖区内房屋拆迁的管理工作。
第二章 拆迁管理
第五条 拆迁人领取房屋拆迁许可证，应当向市拆迁办或区、县拆迁主管部门提出申请，并提供下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）在指定银行专户存入足额的拆迁补偿安置资金的证明。
市拆迁办或区、县拆迁主管部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
第六条 拆迁范围确定后，拆迁范围内不得新建、扩建、改建房屋和其他设施，不得改变房屋使用性质，不得出租房屋。新建、扩建、改建的房屋和其他设施拆迁时不予安置补偿。
拆迁人在规定的时限内不实施拆迁且未按规定办理延期手续的，前款规定即自行解除。
第七条 拆迁人、被拆迁人就补偿方式和补偿金额，安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，签订拆迁补偿安置协议后，方可进行拆迁。
拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
第八条 拆迁补偿安置协议签订后，被拆迁人应当将土地使用权证、房屋产权证、租赁凭证交拆迁人，由拆迁人到土地、房产管理部门办理注销手续。
实行产权调换的，拆迁人应当按照协议的规定，给被拆迁人提供房屋并办理房屋产权证。
第九条 拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。
市、区、县拆迁主管部门和市拆迁办不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。
拆迁安置工作人员必须经市拆迁办培训、考核合格，执行职务时应当佩戴标志，持证上岗。
第十条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由市拆迁办或区、县拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的区、县拆迁主管部门或市拆迁办的，由本级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。裁决部门需要索取证据的，当事人、有关部门、组织和个人应当按要求提供或者补充证据。
当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、过渡用房的，不停止对裁决的执行。
第十一条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、区、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由市拆迁办、区县拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
第十二条 拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依照协议约定向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十三条 拆除产权不明确或者房屋所有人下落不明的房屋，由拆迁人提出拆迁补偿安置方案，报市拆迁办或区、县拆迁主管部门批准后方可实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。拆迁人应将安置的房屋交当地房产管理部门代管。
第十四条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建，或者给予货币补偿。
拆除非公益事业房屋的附属物不作产权调换，由拆迁人给予适当作价补偿。
第十五条 拆迁涉及国家另有规定的房屋、古迹、文物、寺庙、树木及其他设施，应由市拆迁办和拆迁安置主管部门会同有关部门按国家法律、法规和政策规定，结合本办法处理。
第十六条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经市拆迁办或区县拆迁主管部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签定之日起30日内予以公告。
第十七条 拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。
市拆迁办或区、县拆迁主管部门应当监督拆迁补偿安置资金的使用。
第三章 拆迁补偿与安置
第十八条 拆迁补偿方式分为货币补偿和产权调换。
货币补偿的金额、房屋产权调换差价结算，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。
第十九条 拆迁生产、营业用房，造成停产、停业的，在协议规定过渡期内，由拆迁人发给经济损失补偿费。超过过渡期的，在原补偿基础上增发补偿费。
第二十条 拆迁中的过渡用房，可由被拆迁人或房屋承租人自行安排，也可由拆迁人提供。自行安排，并按规定期限搬迁的，由拆迁人按被拆迁人原房屋建筑面积从搬迁之日起发给过渡补助费。由拆迁人安排过渡用房的，不发过渡补助费。
被拆迁人或房屋承租人自行搬迁的，拆迁人应当发给搬迁补助费。
第二十一条 拆迁安置实行产权调换的，可以在拆迁范围内调换，也可以易地调换。从区位好的地段易地到区位差的地段，拆迁人应当和被拆迁人对被拆迁房屋的区位差价予以结算。
第二十二条 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。
拆迁存在租赁关系的公房，被拆迁人与房屋承租人不能解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人实行产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人租用，被拆迁人应当与原房屋承租人重新签订房屋租赁合同。
第二十三条 拆除违法建筑、超过批准期限和批准时明确不予补偿的临时建筑，不予补偿安置；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
第二十四条 被拆迁人为行动不便的残疾人，实行产权调换的，一般应安排在三层以下（含三层），但一户安置两套以上（含两套）住房的，应高低搭配。
第二十五条 用于安置被拆迁人的房屋，必须符合国家质量安全标准。
第二十六条 拆迁补偿安置工作完毕后，拆迁人应将有关拆迁补偿安置清册报送市拆迁办或者（区、县）拆迁主管部门审查备案。
第四章 奖励与处罚
第二十七条 在拆迁安置工作中，对认真执行本办法，做出显著成绩的，由城市房屋拆迁主管部门或者市拆迁办给予表彰、奖励。
第二十八条 对有下列行为之一的，由市拆迁办或区、县拆迁主管部门视情节予以处罚：
（一）无房屋拆迁许可证擅自拆迁的，责令停止拆迁，赔偿经济损失，给予警告，并处以已拆迁建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款；
（二）以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的，吊销房屋拆迁许可证，并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款； （三）拆迁人未按房屋拆迁许可证确定的范围实施拆迁的，或者委托无拆迁资格的单位拆迁的，责令停止拆迁，赔偿经济损失，给予警告，可以并处拆迁安置资金3%以下的罚款，情节严重的，吊销房屋拆迁许可证；
（四）接受委托的拆迁单位违反本办法的规定，转让拆迁业务的，责令改正，没收违法所得，并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款；
（五）拆迁人随意降低补偿安置标准的，责令限期改正，情节严重的，对拆迁人处以5000元以上20000元以下罚款，对直接责任人处以200元以上500元以下罚款；
（六）拆迁工作人员无证上岗的，责令离岗，并按每人200元对拆迁人处以罚款；造成不良后果的，责令拆迁人限期整顿，情节严重的，吊销拆迁许可证。
第二十九条 拆迁人无正当理由超过规定拆迁期限的，责令限期改正，并按下列规定予以处罚：
（一）6个月以上不足1年的，处以拆迁安置补偿资金1%的罚款；
（二）1年以上1年半以内的，处以拆迁安置补偿资金2%的罚款；
（三）1年半以上的，处以拆迁安置补偿资金的3%的罚款。
第三十条 对本办法规定的行政处罚，由市拆迁办或区、县拆迁主管部门依照法律、法规的规定进行。处罚金额在3万元以上或者吊销拆迁许可证、拆迁资格证书的，当事人有要求举行听证的权利。
当事人对行政处罚决定不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。当事人不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 市拆迁办或区、县拆迁主管部门违反本办法规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 在拆迁安置过程中，对聚众闹事、行凶打人的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第五章 附 则
第三十三条 本办法实施细则和拆迁房屋估价规定由西安市人民政府制定。
第三十四条 本办法自公布之日起施行。
