试议离婚损害赔偿制度的制度
张世勋
摘要： 随着2001年我国婚姻法的修订，增加了离婚损害赔偿制度，以《中华人民共和国婚姻法》第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。实施8年来，理论界对该制度可谓褒贬不一，但从整体上是一种社会和法制的进步，从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中，只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。
关键词：过错；损害；赔偿；配偶；离婚
随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”【1】我们在赞同该制度的同时，要思考它不完善的地方，这样我们的法律才会不断的完善，并促进我国法制建设进程。
一． 何谓离婚损害制度？
（一）离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。概念又分广义和狭义之分，广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿，而狭义概念仅指物质损害赔偿。
按照我国现行婚姻法和司法解释的规定，我们采用的概念为广义的离婚损害制度。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
（二）离婚损害赔偿制度的特征：
1.赔偿主体的法定性
我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方，何谓有过错方？有过错方就是导致婚姻破裂，使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方，必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方，而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方，比如，过错方的父母，兄弟姐妹等等。
2.对无过错方的救济补偿性
制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿，而在2001年之前，没有如此制度，无过错方也只能自认倒霉，或者多分一点财产，忽视了自己合法权益的保护的救济。这一制度从根本上解决了这一问题。
3.对过错方的惩罚性
离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚，一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，重婚，有配偶者与他人同居的行为，另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼，更加促进我国和谐社会的建设。
二． 离婚损害赔偿制度的性质如何？
法学理论界中的存在各种学说，比如契约关系说，侵权责任说，违约责任说。细心的读者会发现，笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时，已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。笔者认为：离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。【2】
从根本上来讲，还是一种侵权责任，只不过主体比较特殊罢了。离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。有人会这么质问我：“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任，那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿，为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件，当事人不能申请离婚损害赔偿呢？”笔者认为，最高院作出这一解释时，并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任，而是考虑到，在当事人双方婚姻关系存续期间，提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义，并且也不符合立法的目的。婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手，还是自己的，没有任何意义。也达不到救济和惩罚的目的。
另外，我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”可见，法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提，而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为，有侵犯婚姻权的，有侵犯身体权的……至此，笔者不得不赞成，离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。
三． 离婚损害赔偿的构成要件
1. 违法行为
违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。笔者也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
2. 违法行为与损害事实之间应具有因果联系
违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【3】
5.有离婚事实的发生
有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
第五个构成要件，是笔者着重描述的，因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。
四． 关于赔偿情形的考证及其完善
（一） 重婚原因
这一原因我国规定相当详细，并且区分对待了事实重婚和法律重婚。这一制度比较完善，没有过多的缺陷。唯一需要解决的是，假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚，该如何认定？
（二） 与他人同居
与他人同居，这一规定比较模糊，即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来，没有给同居这一概念以准确的定位，虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。但有一问题是我们不能避免的，也是笔者在写作时比较头疼的问题，多长时间算是同居？什么是持续、稳定地共同居住？
笔者不可而知，假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官，那么在现实中会出现很多同案不同判的结果，也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释，以明确此概念。笔者建议以30日为限，尝试进行立法。
（三） 家庭暴力
曲靖市人民政府办公室关于印发《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》的通知
云南省曲靖市人民政府办公室
曲靖市人民政府办公室关于印发《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》的通知
曲政办发〔2005〕267号
各县（市）区人民政府，市直各委、办、局：
经市政府同意，现将《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》印发给你们，请认真遵照执行。
二○○六年一月五日
曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法
第一条 为了进一步促进文化事业和文化产业的发展，更好地满足广大人民群众对精神文化的需要，理顺政府对文化事业单位的管理体制和运行机制，充分调动文化工作者的积极性和创造性，提高文化产业对经济发展的贡献率，根据《曲靖市人民政府关于曲靖市文化体制改革试点方案》（曲政发〔2005〕72号）文件精神，特制定本办法。
第二条 经费包干原则：
（一）经费包干不与文化事业单位人员挂钩，与单位职能挂钩；
（二）随着事业的发展，政府要求的公共服务将逐渐通过政府采购方式实行购买服务。
第三条 经费包干的内容：
（一）市级财政2005年预算内安排市直文化事业单位的在职职工工资（含工资性支出，下同）；
（二）市级财政2005年预算内安排给市直文化事业单位的公用经费。
第四条 离退休人员工资和公用经费不纳入包干范围。
第五条 市政府对文化事业单位区别不同情况采取固定包干、递减包干和取消财政拨款三种方式：
（一）对公益性单位正常工作的开展，实行经费总额固定包干，政府根据事业发展需要，可适当增加投入。其范围包括：曲靖电视台、广播电台、东山发射台、曲靖日报社、艺术研究所、文化馆（艺校合并到文化馆）、图书馆、文物管理所、电影管理站、广电局麒麟分局（公益性事业部分）、珠江网站等；
（二）对过渡为经营性的文化单位，实行递减包干，即增人不增加经费，减人按人均经费同比例扣减，政府所需要的公共服务增加原则上通过政府采购方式实行购买服务。其范围包括图片社、版画院、体育馆、花灯团、滇剧团；
（三）对经营性和自收自支单位取消财政拨款，并实行授权经营。其范围包括国风剧院、电影公司、艺术剧院、报社印刷厂、广电局自收自支的事业单位等；
（四）曲靖市花灯团、滇剧团的包干经费合并计算；艺校包干经费并入市文化馆计算；
（五）对实行固定包干和递减包干文化事业单位，若中央和省有增资政策，政府可适当增加包干经费。
第六条 预算外收入管理
（一）对实行固定包干的文化事业单位的预算外收入先缴入财政专户，按预算外收入的相关管理办法实行收支两条线和综合预算管理，政府统筹30%，政府统筹部分经市政府批准可专项用于文化事业的发展支出；
（二）对实行递减包干的文化事业单位预算外收入先缴入财政专户，按预算外收入的相关管理办法实行收支两条线和综合预算管理，政府不再统筹；
（三）对经营性和自收自支文化单位的收入不再缴入财政专户，由单位按照相关财务会计制度进行管理；
（四）对实行固定包干的文化事业单位预算外收入用于基础设施投入不得低于50%。
|
第七条 改革前的退休人员的供养渠道不变，改革后退休的区别不同情况予以保障：
（一）实行固定包干和递减包干的文化事业单位原在职在编人员享受事业单位的退休待遇，新聘用人员纳入社会保障体系，由单位和个人按规定交纳各项社会保险费；
（二）实行固定包干的文化事业单位，在编制内新进人员执行事业单位人员管理规定；
（三）对经营性和自收自支文化事业单位改革前的在职在编人员，在改革后按企业的有关规定执行。原未纳入社会保险参保范围的，改革后按规定进入企业社会保险后，相关待遇按事业单位待遇执行，其事业单位与企业单位所执行的相关待遇差额部分由单位补助，国风剧院由财政全额补差。新进人员纳入社会保障体系，由单位和个人按规定交纳各项社会保险费。
第八条 对经营性和自收自支文化事业单位，由国资委授权经营，单位按照《公司法》和现代企业制度要求进行管理，并接受有关部门的监督检查。
（一）每年单位应和政府或政府授权的单位签订经营目标责任书，责任书中应包括资产保值增值、经营成果等财务指标；
（二）严格按照曲靖市人民政府2005年第9号公告《曲靖市国有资本收益管理实施细则》要求上交国有资本收益，市政府可视文化事业的发展要求，全额返还用于文化事业的建设项目。
第九条 每年11月份各二级核算单位要与主管部门签订次年的工作目标责任书，工作目标责任书，抄送市财政局作为制定下年度预算和拨付款项的依据。
第十条 财政部门根据包干办法和工作目标责任书计算包干经费按月拨给主管部门，并取消工资统发。各主管部门根据目标责任书按工作进度拨给二级核算单位包干使用。
第十一条 财政部门根据本办法计算核减的经费，由主管部门报市政府批准可用于主管部门或核减单位的文化基础设施建设和文化事业的项目经费，用核减单位文化基础设施建设和文化事业项目的经费原则上不得超过三年。图片社、版画院的包干经费中的职工人数可按2005年初的编制数计算，其包干经费与实有职工工资差额部分，由主管部门按本条上述规定安排使用，并抄送文产办备案。
第十二条 经市政府立项批准的文化基础设施投入区分如下几个方面的情况对待：
（一）市级公共文化服务基础设施建设经费由市级财政投入；
（二）政府鼓励通过市场化运作解决文化事业发展的投入；
（三）有预算外收入的文化事业单位政府视具体情况酌情补助；
（四）对过渡为经营性和经营性文化事业单位，政府原则上不再负责基础设施投入。
第十三条 各县（市）区可结合本地实际，参照本办法自行制定经费包干管理办法。
第十四条 其它规定若有与本办法不一致的，按本办法执行。
第十五条 本办法由市财政局负责解释。
第十六条 本办法自发文之日起执行。
