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关于颁布试行《证券交易委托代理业务指引》(第1-4号)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 04:30:50  浏览:8144   来源:法律资料网
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关于颁布试行《证券交易委托代理业务指引》(第1-4号)的通知

中国证券业协会


关于颁布试行《证券交易委托代理业务指引》(第1-4号)的通知

中证协字[2001]113号 

各会员单位:

  为了规范证券经营机构和投资者在证券交易委托代理业务中发生的权利义务关系,促进证券经纪业务的健康发展,我会主持制定了《证券交易委托代理业务指引》第1-4号(以下称“指引”),分别为“风险提示书”、“证券交易委托代理协议书”、“授权委托书”、“网上委托协议书”。
  本指引是证券经营机构和投资者签署相关法律文件的范本,也可以作为签约使用文本。各会员单位在本指引颁布实施之前自行制定的条款,凡与本指引内容不一致的,以本指引为准。本指引未作规范的内容,各会员单位可以依据有关规定,本着自愿、平等的原则自行制定相关条款。
  本指引由中国证券业协会秘书处负责解释。
  现将《证券交易委托代理业务指引》第1-4号发给你们,请遵照并自2002年1月1日起执行。指引电子版可到协会网站“自律规则”栏下载,网址:www.s-a-c.org.cn
  联系人:王 冲 电话:010-88061093
  附件:《证券交易委托代理业务指引》1-4号全文

  中国证券业协会秘书处  
  二OO一年十一月五日


证券交易委托代理业务指引


第1号
风险提示书

尊敬的证券投资者:
  在进行证券交易时,可能会获得较高的投资收益,但同时也存在着较大的证券投资风险。为了使您更好地了解其中的风险,根据有关证券交易法律法规和证券交易所业务规则,特提供本风险提示书,请认真详细阅读。投资者从事证券投资存在如下风险:
  1、宏观经济风险:由于我国宏观经济形势的变化以及周边国家、地区宏观经济环境和周边证券市场的变化,可能会引起国内证券市场的波动,使您存在亏损的可能,您将不得不承担由此造成的损失。
  2、政策风险:有关证券市场的法律、法规及相关政策、规则发生变化,可能引起证券市场价格波动,使您存在亏损的可能,您将不得不承担由此造成的损失。
  3、上市公司经营风险:由于上市公司所处行业整体经营形势的变化;上市公司经营管理等方面的因素,如经营决策重大失误、高级管理人员变更、重大诉讼等都可能引起该公司证券价格的波动;由于上市公司经营不善甚至于会导致该公司被停牌、摘牌,这些都使您存在亏损的可能。
  4、技术风险:由于交易撮合及行情揭示是通过电子通讯技术和电脑技术来实现的,这些技术存在着被网络黑客和计算机病毒攻击的可能,由此可能给您带来损失。
  5、不可抗力因素导致的风险:诸如地震、火灾、水灾、战争等不可抗力因素可能导致证券交易系统的瘫痪;证券营业部无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等也可能导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪,这些都会使您的交易委托无法成交或者无法全部成交,您将不得不承担由此导致的损失。
  6、其他风险:由于您密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使您发生亏损,该损失将由您自行承担;在您进行证券交易中他人给予您的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的,类似的承诺不会减少您发生亏损的可能。
  特别提示:本公司敬告投资者,应当根据自身的经济实力和心理承受能力认真制定证券投资策略,尤其是当您决定购买ST、PT类股票时,尤其应当清醒地认识到该类股票比其他股票蕴涵更大的风险。
  由上述可见,证券市场是一个风险无时不在的市场。您在进行证券交易时存在赢利的可能,也存在亏损的风险。本风险提示书并不能揭示从事证券交易的全部风险及证券市场的全部情形。您务必对此有清醒的认识,认真考虑是否进行证券交易。
  市场有风险,入市需谨慎!


  第2号
证券交易委托代理协议书

  甲方(投资者):
  乙方: 证券营业部
  依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》和其他有关法律、法规、规章以及证券交易所交易规则的规定,甲乙双方就甲方委托乙方代理证券交易及其他相关事宜达成如下协议,供双方共同遵守。
第一章 双方声明
  第一条 甲方向乙方作如下声明:
  1、甲方具有相应合法的证券投资资格,不存在法律、法规、规章和证券交易所交易规则禁止或限制其投资证券市场的情形。
  2、甲方保证在其与乙方委托代理关系存续期内向乙方提供的所有证件、资料均真实、有效、合法,甲方保证其资金来源合法。
  3、甲方已阅读并充分理解乙方向其提供的《风险提示书》,清楚认识并愿意承担证券市场投资风险。
  4、甲方同意遵守有关证券市场的法律、法规、规章及证券交易所交易规则。
  5、甲方已详细阅读本协议所有条款,并准确理解其含义,特别是其中有关乙方的免责条款。
  第二条 乙方向甲方作如下声明:
  1、乙方是依法设立的证券经营机构,具有相应的证券经纪业务资格。
  2、乙方具有开展证券经纪业务的必要条件,能够为甲方的证券交易提供相应的服务。
  3、乙方确认其向甲方提供的委托方式以双方约定的委托方式为准。
  4、乙方遵守有关证券市场的法律、法规、规章及证券交易所交易规则。
第二章 开设资金帐户
  第三条 甲方开设资金帐户应提交本人身份证或其他证明本人身份的有效证件、同名证券帐户卡,并按乙方要求填写开户资料。
  由于甲方提供的前款所述资料引起的法律后果和法律责任由甲方承担。
  第四条 甲方的证券交易结算资金存入其资金帐户。
  第五条 甲方开设资金帐户时,应同时自行设置交易密码和资金密码(以下统称密码)。
  甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码。
第三章 交易代理
  第六条 甲方可以通过第二条第三项约定的委托方式下达委托。
  第七条 乙方为甲方提供以下服务:
  1、接受并忠实执行甲方下达的委托;
  2、代理甲方进行资金、证券的清算、交收;
  3、代理保管甲方买入或存入的有价证券;
  4、代理甲方领取红利股息;
  5、接受甲方对其委托、成交及帐户资金和证券变化情况的查询,并应甲方的要求提供相应的清单;
  6、双方依法约定的其他事项;
  7、证券监督管理机关规定提供的其他服务。
  第八条 甲方进行柜台委托时,必须提供委托人(指甲方本人或其授权代理人,下同)身份证、甲方证券帐户卡和资金帐户卡。
  甲方进行自助委托,必须输入正确的密码。
  第九条 当甲方委托未成交或未全部成交时,甲方可以变更其未成交的委托。
  第十条 甲方应在委托下达后三个交易日内向乙方查询该委托结果,当甲方对该结果有异议时,须在查询当日以书面形式向乙方质询。
  甲方逾期未办理查询或未对有异议的查询结果以书面方式向乙方办理质询的,视同甲方已确认该结果。
  第十一条 当甲方需选择乙方作为其在上海证券交易所挂牌交易证券的指定交易代理机构时,双方需另行签定有关协议。
第四章 资金存取
  第十二条 甲方依法享有资金存取自由。
  甲方从乙方提取资金时,除非甲乙双方另有约定或甲方另有指令,乙方必须及时办理。
  第十三条 甲方可以通过乙方柜台存取资金。
  甲方也可以通过其他方式存取资金,但应按照乙方的要求办理有关手续。
  其他方式由乙方依法提供,其含义由乙方负责解释。
  第十四条 通过乙方柜台提取资金的,应提供取款人身份证、证券帐户卡、资金帐户卡,并输入正确的资金密码。
  乙方按照中国人民银行和国务院证券监管机关的有关规定为甲方办理取款手续。但当甲方资金帐户出现大额异常变动时,乙方有义务予以关注并及时向证券监督管理机关报告。
  第十五条 甲方提取资金每笔数额、每天存取次数参照国家有关规定执行。
  第十六条 当第十三条第二款所指的其他资金存取方式无法进行时,甲方应在乙方柜台办理资金存取手续。
第五章 变更和撤销
  第十七条 当甲方重要资料变更时,应及时书面通知乙方,并按乙方要求签署相关文件。
  第十八条 甲方撤销指定交易,需另行签署有关文件。
  第十九条 除非甲方有未履行交易交收义务等违约情形,甲方可随时撤销其在乙方的资金帐户。
  第二十条 有下列情形之一的,乙方可要求甲方限期纠正,甲方不能按期纠正或拒不纠正的,乙方可撤销其与甲方的委托代理关系:
  1、乙方发现甲方向其提供的资料、证件严重失实;
  2、乙方发现甲方的资金来源不合法;
  3、甲方有严重损害乙方合法权益、影响其正常经营秩序的行为。
  第二十一条 乙方撤销其与甲方的委托代理关系,需通知甲方,并说明理由。
  第二十二条 甲方在收到乙方撤销委托代理关系通知后应到乙方办理销户手续。
  在甲方收到乙方撤消委托代理关系通知至甲方销户手续期间,乙方不接受甲方的买入委托指令。
第六章 甲方授权代理人委托
  第二十三条 甲方开设资金帐户后,可以授权代理人代为办理证券交易委托及相关事项。
  第二十四条 甲方授权他人代为办理前条所述事项时,应当签署有关授权委托书,并向乙方提交代理人的有效证件。
  授权委托书至少应载明下列内容:代理人姓名及身份证号码、授权权限、有关代理人合法的证券市场投资资格及乙方要求明示的其他事项。
  第二十五条 甲方授权委托书的签署地应当在乙方,但经国家公证机关公证或我国驻外使领馆认证的授权委托书可除外。
  甲方签署的授权委托书应当交乙方备案。
  第二十六条 甲方在授权委托有效期内变更授权事项或中止授权时,应当及时书面通知乙方,并到乙方办理有关手续。
  乙方在收到甲方书面通知前,仍执行原授权委托书。
  第二十七条 乙方明知或应知甲方代理人超越授权权限而受理其代理行为的,对因此给甲方造成的损失,乙方与甲方代理人承担连带赔偿责任。
第七章 甲乙双方的责任及免责条款
  第二十八条 乙方郑重提醒甲方注意密码的保密。
  任何使用甲方密码进行的委托均视为有效的甲方委托。
  甲方自行承担由于其密码失密给其造成的损失。
  第二十九条 乙方对甲方的开户资料、委托事项、交易记录等资料负有保密义务,非经法定有权机关或甲方指示,不得向第三人透露。
  乙方承担因其擅自泄露甲方资料给甲方造成的损失。
  第三十条 甲方应妥善保管其证券帐户卡、资金帐户卡,因他人伪造、变造资金帐户卡给甲方造成损失,乙方有过错的,应由乙方先予承担,再依法追偿相关损失。
  第三十一条 当甲方遗失证券帐户卡、身份证、资金帐户卡时,应及时向乙方办理挂失,在挂失生效前已经发生的损失由甲方承担。
  第三十二条 因地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不可抗力因素导致的甲方损失,乙方不承担任何赔偿责任。
  第三十三条 因乙方不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、停电等突发事故,给甲方造成的损失,乙方不承担任何赔偿责任。
  第三十四条 第三十二、三十三条所述事件发生后,乙方应当及时采取措施防止甲方损失可能的进一步扩大。
  第三十五条 乙方应本着勤勉尽责的精神忠实地向甲方提供信息、资料。
  乙方向甲方提供的各种信息及资料,仅作为投资参考,甲方应自行承担据此进行投资所产生的风险。
第八章 争议的解决
  第三十六条 当双方出现争议时,可选择如下方式解决:
  (1)协商;
  (2)提请中国证券业协会调解;
  (3)向证券监督管理机关投诉;
  (4)向有管辖权的法院起诉;
  (5)其他合法的方式。
第九章 机构户甲方
  第三十七条 当甲方是机构户时,开设资金帐户,按如下程序办理:
  1、依法指定合法的代理人,并由法定代表人签署授权委托书;
  2、提交甲方法人身份证明文件副本及其复印件,或加盖发证机关确认章的复印件、证券帐户卡、代理人身份证、法定代表人证明书。
  3、预留印鉴和密码。
  第三十八条 甲方以现金存入的,必须以现金方式支取。
  甲方以支票存入的,必须以支票方式支取。
  甲方帐户不能与任何自然人帐户相互划转资金。
  甲方不能通过乙方柜台存取现金,也不能以自助方式存取资金。
第十章 附则
  第三十九条 乙方按照有关法律法规及证券交易所的交易规则的规定收取佣金、代扣代缴甲方有关税费。
  第四十条 甲方的委托凭证是指其柜台委托所填写的单据、非柜台委托所形成的乙方电脑记录资料。
  第四十一条 乙方必须根据法律法规规定的方式和期限保存甲方的委托凭证等资料。
  第四十二条 本协议签署后,若有关法律法规、规章制度及行业规章修订,相关内容及条款按新修订的法律法规、规章制度及行业规章办理。但本协议其他内容及条款继续有效。
  第四十三条 本协议根据法律法规和交易所、登记公司的规定如需修改或增补,修改或增补的内容将由乙方在其营业场所以公告形式通知甲方,若甲方在七日内不提出异议,则公告内容即成为本协议组成部分。
  第四十四条 本协议所指的通知方式除上述条款中已有约定外,可以是书面送达通知或公告通知。
  公告通知自公告在指定报刊和乙方经营场所发布之日起两个月即视为送达。
  第四十五条 本协议有效期自双方签署至第十九、二十条所指情形发生。
  第四十六条 本协议一式两份,双方各执一份。


  第3号
授权委托书

  编号:
  证券营业部:
  本人(授权人)兹委托 (被授权人,身份证件复印件附后)代理本人在贵营业部就证券交易有关业务活动,处理以下事项:
  ( )证券交易委托(含新股申购、配股、交割)
  ( )资金存取
  ( )查询
  ( )转托管
  ( )指定或撤销指定交易
  ( )销户
  ( )其他(请详细明示):
本委托书有效期限:
  ( )自本委托书签订之日起至本人向贵营业部书面撤销本委托书之日止。
  ( ) 年 月 日至 年 月 日
  本人郑重承诺:
  1、被授权人具有合法的证券市场投资资格;
  2、被授权人在上述授权范围及委托书生效期内所进行的操作,均视为本人操作行为,其后果由本人承担;
  3、本人郑重承诺本委托书内容真实、有效。
  被授权人身份证号:
  被授权人预留签名:
  授权人(签名):
  资金帐户:
  深圳股票帐户:
  上海证券帐户:
  联系电话:
  联系地址:
  签署地点: 证券营业部
  签署日期: 年 月 日
  注:
  1、请在选择项前的( )填写“是”或“否”;
  2、此委托书如需变更或撤销,需委托人前来营业部办理;
  3、本授权委托书一式三份,授权人、被授权人、证券营业部各持一份。


  第4号
网上委托协议书

  甲方:
  姓名 身份证号码
  上海证券帐号资金帐号
  深圳股票帐号电子信箱
  联系电话 邮编
  地址
  乙方: 证券营业部
  甲乙双方根据国家有关法律、法规、规章、证券交易所交易规则以及双方签署的《证券交易委托代理协议书》,经友好协商,就网上委托的有关事项达成如下协议:
第一章 网上委托风险揭示书
  第一条 甲方已详细阅读本章,认识到由于互联网是开放性的公众网络,网上委托除具有其他委托方式所有的风险外,还充分了解和认识到其具有以下风险:
  1、由于互联网数据传输等原因,交易指令可能会出现中断、停顿、延迟、数据错误等情况;
  2、投资者密码泄露或投资者身份可能被仿冒;
  3、由于互联网上存在黑客恶意攻击的可能性,互联网服务器可能会出现故障及其他不可预测的因素,行情信息及其他证券信息可能会出现错误或延迟;
  4、投资者的电脑设备及软件系统与所提供的网上交易系统不相匹配,无法下达委托或委托失败;
  5、如投资者不具备一定网上交易经验,可能因操作不当造成委托失败或委托失误;
  上述风险可能会导致投资者(甲方)发生损失。
第二章 网上委托
  第二条 本协议所表述的“网上委托”是指乙方通过互联网,向甲方提供用于下达证券交易指令、获取成交结果的一种服务方式。
  第三条 甲方为在证券交易合法场所开户的投资者,乙方为经证券监督管理机关核准开展网上委托业务的证券公司之所属营业部。
  第四条 甲方可以通过网上委托获得乙方提供的其他委托方式所能够获得的相应服务。
  第五条 甲方为进行网上委托所使用的软件必须是乙方提供的或乙方指定站点下载的。甲方使用其他途径获得的软件,由此产生的后果由甲方自行承担。
  第六条 甲方应持本人身份证、股东帐户卡原件及其复印件以书面方式向乙方提出开通网上委托的申请,乙方应于受理当日或次日为甲方开通网上委托。
  第七条 甲方开户以及互联网交易功能确认后,乙方为其发放网上交易证书。
  第八条 凡使用甲方的网上交易证书、资金帐号、交易密码进行的网上委托均视为甲方亲自办理,由此所产生的一切后果由甲方承担。
  第九条 乙方建议甲方办理网上委托前,开通柜台委托、电话委托、自助委托等其他委托方式,当网络中断、高峰拥挤或网上委托被冻结时,甲方可采用上述委托手段下达委托。
  第十条 乙方不向甲方提供直接通过互联网进行的资金转帐服务,也不向甲方提供网上证券转托管服务。
  第十一条 甲方通过网上委托的单笔委托及单个交易日最大成交金额按证券监督管理机关的有关规定执行。
  第十二条 甲方确认在使用网上委托系统时,如果连续五次输错密码,乙方有权暂时冻结甲方的网上委托交易方式。连续输错密码的次数以乙方的电脑记录为准。甲方的网上委托被冻结后,甲方应以书面方式向乙方申请解冻。
  第十三条 甲方不得扩散通过乙方网上委托系统获得的乙方提供的相关证券信息参考资料。
  第十四条 甲方应单独使用网上委托系统,不得与他人共享。甲方不得利用该网上委托系统从事证券代理买卖业务,并从中收取任何费用。
  第十五条 当甲方有违反本协议第十三、十四条约定的情形时,乙方有权采取适当的形式追究甲方的法律责任。
  第十六条 当本协议第一条列举的网上委托系统所蕴涵的风险所指的事项发生时,由此导致的甲方损失,乙方不承担任何赔偿责任。
  第十七条 本协议自甲乙双方签署之日起生效。发生下列情形之一,本协议终止:
  1、甲乙双方的证券交易委托代理关系终止;
  2、一方违反本协议,另一方要求终止;
  3、甲乙双方协商同意终止。
  第十八条 本协议一式两份,双方各执一份。


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河北省有线电视管理实施办法

河北省人民政府


河北省有线电视管理实施办法
河北省人民政府
1992年5月4日




第一条 为了加强有线电视的管理,根据经国务院批准、广播电影电视部发布
的《有线电视管理暂行办法》,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本省境内开办有线电视台、站和设置共用天线系统的单位和个人,
必须遵守本办法。
第三条 省广播电视行政管理部门负责全省有线电视管理工作和事业发展规
划。
地、市、县广播电视行政管理部门负责本辖区内有线电视管理工作和事业发展
规划。
第四条 有线电视台、站作为现代化的舆论工具,应全面、准确地宣传党的路
线、方针、政策,正确把握舆论导向、文艺导向,努力为社会主义物质文明和精神
文明建设服务。
第五条 开办有线电视台、站和设置共用天线系统,应严格执行国家规定的条
件。
第六条 开办有线电视台,必须经省广播电视行政管理部门审查同意,报国家
广播电视行政管理部门批准。
开办有线电视站,必须经所在地广播电视行政管理部门审查同意,报省广播电
视行政管理部门批准。
个人不得开办有线电视台、站。
单位或个人设置共用天线系统,由县广播电视行政管理部门批准。
第七条 广播电视行政管理部门可收取共用天线电视系统验收测试等有关费
用,具体收费标准执行有关规定。
第八条 承担有线电视台工程设计、安装施工业务的单位,必须符合国家广播
电影电视行政管理部门规定的条件,由地、市广播电视行政管理部门审核,并报省
广播电视行政管理部门批准后,方可承担工程设计、安装施工业务。
承担有线电视站和共用天线系统工程设计、安装施工业务的单位,由地、市广
播电视行政管理部门批准后,方可承担工程设计、安装施工业务。
第九条 有线电视台工程竣工后,由省广播电视行政管理部门负责验收,有线
电视站工程竣工后,由省广播电视行政管理部门验收或委托有关地、市广播电视行
政管理部门验收;共用天线系统工程竣工后,由县以上(含县)广播电视行政管理
部门负责验收。
第十条 有线电视台在保证转播上级电视台节目的前提下,应精办节目,提高
质量。
有线电视站不得播放自制节目。原批准的甲级有线电视,具备条件者,可申请
开办有线电视台。暂不具备开办电视台条件,又需要继续自办节目的,须报经省广
播电视行政管理部门批准。
第十一条 有线电视台、站应播放健康有益的录像制品。播放外国及台、港、
澳的录像制品,必须是以国家广播电影电视行政部门审核批准,并贴有省广播电视
行政管理部门印制的《核准播映》卡的,方可播映。
第十二条 对违反经国务院批准、广播电影电视部发布的《有线电视管理暂行
办法》及广播电影电视部下发的实施细则的有关规定者,按规定进行处理。
第十三条 凡过去本省发布的有关有线电视管理方面的规定,与经国务院批准、
广播电影电视部发布的《有线电视管理暂行办法》、广播电影电视部下发的实施细则
及本办法相抵触的,即行废止。
第十四条 本办法由省广播电视厅负责解释,并监督执行。
第十五条 本办法自发布之日起施行。


民间“私了”现象的法理透视

陈文仓

摘要:“私了”是广泛存在于民间社会的一种纠纷解决机制,这主要归根于民间社会规范的大量存在。在民间社会中,民间社会规范所起的作用,是国家制定法无法替代的,因此出现了法律一元主义和法律多元主义的分歧,二者基于不同的立场对民间社会规范采取了不同的态度。经验表明,国家法和民间社会规范遵循着各自不同的逻辑,民间社会规范的“地方性”特点更为突出,在乡土社会和少数民族地区尤甚。因此,一味对“私了”现象强行打压和限缩是无效的,必须对其进行合理的规制。司法过程便成为合理规制“私了”现象的最佳通道,经由这一通道,国家法和民间社会规范才有可能实现良性互动和重塑,才有可能共同实现法的应然价值。
关键词:“私了”现象 民间社会规范 国家法 司法过程

“私了”是指不经正当程序或官方途径解决纠纷或冲突的一种民间和解行为。“私了”一词是基于官方的立场对民间解纷机制的一种概括性称谓,词义本身就含有强烈的否定性倾向。在正统的官方语汇中,与“私了”一词相当的概念当是“民间调解”。“民间调解”是国家法所赋予民间社会的一种私权自治,而“私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避。如果采用与现行国家法律所肯认的渠道相一致的解纷机制,则完全没有必要创造“私了”一词。既然“私了”如此不受国家法的欢迎,那么“私了”现象何以频频出现,作为一种社会现象,其得以存在的社会机理是什么,本文即从法社会学的视角对这一问题作一初步分析,以待贾美玉。
(一)决定“私了”现象广泛存在的社会机理
不管人们对“私了”现象待何种态度,“私了”总是一种社会存在,我们就有必要探讨其存在的社会机理。通常的分析结论认为,“私了”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制,是民众法制意识薄弱的表现,是违反现行国家法律的。这一结论也许有其合理之处。但问题在于,如果基于这样的认识对“私了”行为进行无情打压,强行限缩它的生存空间,是否就能一了百了呢?答案是否定的。即使在利用正式司法程序寻求权利救济十分方便的地方,有时人们也宁愿选择“私了”,比如在侵权、交通肇事、偷盗、伤害、集体械斗甚至杀人等事件中,人们选择“私了”的机率还是相当高的。
“私了”作为一种非正规的、存在于民间社会的纠纷解决机制,其所仰赖的社会基础,正是植根于民间社会的民间法或习惯法的存在(为了保持概念的不混乱和讨论的方便,在本文中统称其为民间社会规范)。,①作为成长于西方社会的人类文明成果之一,现代意义上的法治自有其无可比拟的优越性,中国社会的历史传统没有内生出与西方法治相媲美的治国之道,但同时,中国社会超稳定的社会结构的维系自有其独特的奥妙所在,其中民间社会规范的存在即为其中的奥妙之一。诚然,民间社会规范是广泛地存在于每一个民族、每一个国家的不同历史时期的社会调整和控制机制,但对于法治并不发达的中国社会而言,民间社会规范则表现得更为活跃、更为稳定,也更有持久的生命力。这是中国乡土社会和少数民族地区的固有特点。基于此,我们的视角必须从这一历史传统切入。在传统的法概念当中,其所奉行的是严格的国家主义立场,即认为法是由国家制定或认可的,并由国家强制力(军警、法庭、监狱等物质力量)保证实施的社会规范。[1]由于现代民族国家统一行使主权的要求使然,奉行这一立场本无可厚非。但是,当我们回到法的本然意义时,上述立场或许存有值得检讨的地方。法所追求的第一层级的价值目标为自由、秩序、安全和正义。从这一目标出发,我们显然没有必要强行排斥民间社会规范这类存在于民间并且有着深厚历史底蕴的社会调节机制。从实用主义的角度来看,只要能够解决实际问题,只要如此解决并不违背现行宪法、法律、法规、规章和政策,不违背社会公共利益和公序良俗,又何必强行将纠纷或冲突的解决拉回到国家法的轨道上来呢?
民间社会规范是人们在长期的生产生活和相互交往中形成的相对稳定的通行做法,它首先表现为习惯或惯例。何以会形成这样那样的习惯或惯例,是一个非常复杂的问题,不在本文的探讨之列。一项习惯或惯例一旦确立起来,就会形成不易改变的定势,会直接或间接地左右人们的思想和行为。习惯之成为法(当然不是指制定法意义上的法),需要具备几个必要的条件:一定区域的人们共同信守,人们公认的具有有权威的社会组织机构的存在,有合法使用暴力的物质力量的存在或者柔性约束力(纠错机制或矫正机制)的存在。[2]尽管不同历史时期、不同地域的民间社会规范的表现形式大异其趣,但它们都具有共同的目的,即维护该区域共同体中的正常社会秩序,维护最低限度的正义。由此可以说,民间社会规范的存在有其历史的正当性和合法性。按照苏力教授的观点,它符合当时社会条件下的语境。[3]
历史的变迁引致了原有秩序的不断解体和新的秩序的不断重建,但新旧秩序之间必然有着不同程度的继承性,不会象折断一根木棍一样嘎然分离。况且任何历史都是人的历史,人的主体性地位不会被轻易地抹煞。无论是暴风骤雨式的急剧变革,还是和风细雨式的温情改良,人的观念所具有的相对独立性往往有一个时间上的时滞和空间上的差异,不可能同现实历史进程保持同步。法治浪漫主义理想之所以难遂人愿,除了如上因素之外,还有一个马克思主义的常识问题。如果忽略了人们赖以生存的现实物质基础,则一元化的法治社会理想就会遭到挫折。
法律多元主义观点给我们的启示是,[4]民间社会规范应
该有其合理的生存空间。民间社会规范作为一种内生型的本土资源,被创制它们的社群所信仰和遵从。依其处断纠纷和冲突的效力应该得到国家法的肯定和认同,当然国家法的肯认只能在一定限度内实现,政治上的集中统一不可能允许法律上的软弱涣散。
民间社会规范的顽强生命力无时无刻不在提醒我们,一个运转有序的良性法治生态(这是笔者从政治生态中套转过来的一个杜撰词)是多元一体的有机建构,在现代化的法治重塑着民间社会的同时,民间社会也在重塑着现代化的法治。
二、“私了”现象的法理悖论
国家法制的统一性、权威性和严肃性必然要求一切纠纷和冲突的解决和平息必须在国家法的框架内进行,游离或背离其外,势必发生冲突和不适反应。疏而不漏的国家法以种种方式表达着它对一切社会纠纷和冲突的基本态度。被誉为“东方经验”的人民调解制度也不外于国家法的有效掌控之内。[5]因此,“私了”在国家制定法中没有任何地位可言(毕竟“私了”跟民间调解存在着很大的差异),“私了”的实质是对现行国家法律的规避甚至逃避。这是我们基于国家法立场的对“私了”的基本定位。但正如上文所述,“私了”自有其独特的一套规则体系在背后作为它的支持系统。无论“私了”还是“公了”,其所凭依的是两套不同的规则体系。对“私了”的否定实际上就是对民间规则体系的否定。用民间规则修改、置换或者规避、逃避国家规则,就是“私了”行为的性质。由此可以说,“私了”就是民间规则与国家规则之间的博弈(当然不是经典意义上的博弈),是民间规则对国家规则不露声色的挑战。种种案例表明,在这种挑战中民间规则一一败北,至少在表面上都是这样。[6]诚如有学者所言,国家法和民间社会规范分别代表着不同的知识系统。在这两种不同的知识系统中,国家法的强势地位自不待言,而民间社会规范只是被强大的国家法遮蔽下的地方性知识,[7]两者之间始终存在着距离,存在着隔膜。
自清末修律以来,大规模的法律移植在我国就从未停止过。南京国民政府的《六法全书》代表了民国时期法律移植的最高成就(《六法全书》现仍在我国台湾地区施行)。中华人民共和国成立后,法律移植的对象从德、法两国转向以苏联为主(这是一场不成功的移植),80年代改革开放以后,法律移植的对象重又转向与我国同样有着制定法传统的大陆法系国家,兼以英美法系中的美国法律。在长期的法律移植过程中,大量的抄袭、模仿甚至照搬,造成了与中国社会的排斥反应,尤其在广大农村和少数民族地区就更是这样。这种嵌入式的外生型法治现代化之路,无疑是西方中心主义的,很大程度上代表了西方的知识传统,中国乡土社会固有的知识传统遭到了忽视甚至蔑视。现代意义上的法治的确是发端于西方的,成熟于西方的,中华民族的伟大复兴不能不借重于西方先进的法治,这是国家和民族的根本利益和长远利益所在。在此意义上,必须毫不动摇地维护国家法在全国的统一适用。
与此同时,我们不得不考虑法律供给的有效性问题。显然,民间社会的法律需求取决于人们的现实需要。如果一项法律制度离人们的现实需要相差甚远,或者供非所求,人们对待法律的机会主义态度就不可避免。更何况,一项法律制度在实施过程中还会不同程度地存在信息失真问题,更使法律供给的有效性大打折扣。因此,法律制度也同样存在一个“结构调整”的问题。
相反,“私了”所凭依的民间社会规范,是成长于民众之中的,内化于人们心中的一种坚固的信仰。经过长期的演绎,这些规则更加切合人们的实际需要,能够非常有效地解决实际问题。在遇有纠纷或冲突时,人们固有的心理认知模式自然就会在国家法和民间社会规范之间进行相机抉择,选择对已最有利的纠纷或冲突解决方式,以实现自身利益的最大化。在西部少数民族地区,甚至杀人、重伤害等严重违反国家刑事法律的行为,都会寻求“私了”,但“私了”的结果往往却使当事者遭受到双重惩罚(既要伏国家法,还要伏习惯法),有违“罪刑相适应”原则,有违公平正义,但这却是当事者自愿选择的结果,是冒险的代价。
从法条主义的视角来看,刑事案件是不能“私了”的。刑事法律属一个国家的基本法律。严格遵循“罪刑法定”原则,既是对守法公民合法权益的保护,同时也是对犯罪人合法权益的保护。如果容许或放任刑事案件“私了”,会使公民的行为随时处于不确定的境地,社会秩序岂不要大乱。在少数民族地区“私了”刑事案件往往就是“赔命价”、“赔血价”,其他地区也不外乎用金钱赔偿或补偿的方式处理。[8]任其泛滥,将会造成一个不容回避的尖锐的社会问题,即是否有钱人就可以随意杀人、伤人,然后就可以轻松地用钱“摆平”?刑法的威慑力会不会因此而大大地下降?显然,任何社会的主流意识形态和政治权威的固有利益都不会容忍这种糟糕透顶的情况出现。
刑事法律规范的强行性和禁止性,不允许任何人有超越其上的特权。“法律面前人人平等”,是现代法治国家的标志之一,任何违反刑法的行为都要受到国家的追究,无论谁都不例其外。民间社会何以会“私了”刑事案件,原因就在于民间社会规范的逻辑使然。在我看来,民间社会规范(主要是习惯法)允许用金钱赎罪,只要考察一下其盛行的地区就可以明白一二。在生产水平比较低下,物质财富比较匮乏的情况下(当然还会有其他的观念因素),用金钱赎罪比施以“以血还血”式的报复刑要严厉的多,也更具有现实的儆戒意义。②人死不能复生,如果因此而剥夺施害者的生命,以暴制暴,则是劳动力的无谓浪费。再者,法谚有云:“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”,[9]与这条法谚相联系的,是盛行习惯法的地区人们的犯罪观与刑罚观。现代刑法所认为的犯罪与民间社会人们所认为的犯罪必然有着较大的出入。③因此,在一个生死相依的熟人社会里,用通行的办法解决现代刑法所认为的刑事案件,仍然可以保持当事者双方家庭、家族之间的和睦相处。反之,既使经过正式的司法程序了解,双方家庭、家族之间仍会继续寻仇,留下不易消除的隐患,造成社会秩序的不稳定。
国家法和民间社会规范的不同逻辑造成了对待犯罪和刑罚上的不同结果。免受双重处罚是保障人权的重要措施。但于此情景,双重处罚却势所难免,尽管作为国家并不情愿看到而且在尽力避免这种情况的发生。在一些典型案例中,司法者费尽心机尽力在国家法和民间社会规范之间做出衡平,结果很少会做到皆大欢喜。[10]
必须指出的是,在刑事案件的处理中保持国家强有力的干预是必要的,而且是必须的,这是由刑事法律的性质和使命所决定的,④绝不容许用民间社会规范修改、置换或者规避甚至逃避对犯罪者的刑事制裁,若不如此就无法维持整个社会的最低限度的秩序和正义。
三、对“私了”现象的规制选择
作为一项熟人社会中通行的解纷和息讼机制,在肯定“私了”合理性因素的同时,必须看到,正如“私了”一词本身所具有的含义一样,没有什么好名声。在不少“私了”案件中,往往存在着恃强凌弱、强词夺理、混淆视听等等的问题,“私了”似乎成为处于强势地位的当事者的一项特权。正如勒内·达维德所指出的那样:“他们不要什么权利,要的只是和睦相处与和谐。”[11]而这种“和睦”与“和谐”,在不少情况下是以不同程度地牺牲处于弱势地位的当事者的合法利益为代价的。在此意义上,“私了”所付出的社会成本似乎有点得不偿失。就笔者所观察,在刑事案件的“私了”过程中,寻求“私了”的往往是加害者一方,而受害者一方只是被动接受。并且,加害一方常常还要动员所有能够动员起来的社会资源,为自己规避甚至逃避国家法的制裁而机关算尽。当然,“私了”的客观结果却能息事宁人,有根除后患的现实功效。在民间社会规范遵行者的眼里,赔人钱物就等于对他(她)生活其中的社群给了一个交代,一个“说法”,是一种悔罪的表现,因而得到社群的谅解当在情理之中。于此情形,加害一方就以此为由请求司法机关从轻、减轻或者免除处罚。从制定法的角度看,这不妨可以作为量刑的一个酌定情节予以考虑。因此,通行的逻辑就是承认自己犯了罪,但“我”也付出了代价,承受了痛苦,所以赢得国家法的宽大处理合情合理。
司法实践中这样的例子是经常存在的。问题在于司法者(主要是法官)是否具有纯熟的平衡技巧。司法者既不能违背法定职责,又不能完全被民间社会规范牵着鼻子走,他(她)得交替穿行于国家法与民间社会规范之间,既不能枉法(国家法)裁判,又不能不照顾他(她)内心世界里认同或不认同的民间社会规范的势力(我国基层法院的法官基本上都是当地人,认同当地民间社会规范的可能性更大)。由于司法者所处的如上环境加上种种其他社会因素的影响,同样的案件在不同的法院裁判,结果却大不相同的现象在我国并不鲜见。因此,在我国基层司法运作中,司法过程就成为国家法和民间社会规范较量、角力的过程,结果往往就会产出一些模糊的法律产品。[12]国家法就这样被民间社会规范重新塑造,同时,民间社会规范也被国家法重新塑造,两者互动的情形十分明显。不妨这样说,国家利益和民间社群利益之间的冲突在司法过程中被司法者上下其手(不含贬义),巧妙地磨合了,化解了。诚然,在具有制定法传统的我国,司法者并不能创制法律,改变法律,但他们却可以创造性地适用法律。在如何适用法律上,他们拥有很大的自由裁量权。在此意义上,或许司法者可以成为国家法和民间社会规范良性互动的“CPU”,从而司法过程也成为国家法和民间社会规范互相重塑的最佳通道。
在大量的民事纠纷和冲突中,当事者选择“私了”还是“公了”,这是他们应有的和法定的权利,⑤国家法于此保持退隐状态。在民事领域中,“私了”一词只具有中性的含义。当然与国家法所肯认的基层人民调解制度有所不同的是,⑥“私了”实质上指纠纷或冲突双方的自行和解,不需要调解员的从中调停,至多需要一个或数个中人。但实际生活比理论预想要复杂的多,民事纠纷或冲突中的“私了”因纠纷或冲突的性质和规模的不同而有不同的表现形式,不能一概而论。但不管怎样,这类“私了”对于节约司法资源,减轻当事者的讼累,降低维护秩序的社会成本等都不无好处。


注释:
①对民间法或习惯法的概念尚无一致的界定,在此仅取它们作为一种民间社会规范的这一含义。参见田成有:《社会中的民间法与国家法》,载谢晖、陈金钊主持:《民间法(第一卷)》,山东人民出版社2002年版,第1页。
②少数民族地区“赔命价”、“赔血价”的财物数量是相当惊人的,往往会超出加害人家庭的实际承受能力,很多情况下需要整个家族共同负担。我所说的现实儆戒意义即在于此。
③民间社会中所认为的犯罪行为在国家法中不一定定为犯罪,而在国家法中定为犯罪的行为在民间社会中却不见得就被认为是犯罪,这几乎是一个常识。
④刑法不仅是私法的保障法,而且是其他一切法律的保障法。详见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第2页。
⑤行使此项权利要以不违背现行国家法律、法规和政策,以及社会公共利益和公序良俗为前提。行使权利不能妨害第三人的合法权益,也不能妨碍别人正当权利的行使。
⑥基层人民调解制度包括:人民调解委员会的调解,司法助理员的调解,法律服务所的调解和司法调解中心的调节等等,但不包括法院的调解。调解的范围主要有:婚姻家庭纠纷(包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、其他)、邻居纠纷、房屋宅基地纠纷、债务纠纷、生产纠纷、赔偿及其他。详见翁开心:《认真对待基层人民调解制度》一文,载谢晖、陈金钊主持:《民间法(第一卷)》,山东人民出版社,2002年版,第173页、174页。

参考文献:
[1]杨心宇.《法理学导论》(M).上海:上海人民出版社,2002.
[2][美]E·博登海默.《法理学---法哲学及其方法》(M).邓正来、姬敬武.北京:华夏出版社,1987.
[3]苏力.语境论——一种法律制度研究的进路和方法(J).中外法学,2000,(1).
[4][日]千叶正士.法律多元(M).强世功.北京:中国政法大学出版社,1997.
[5]柴发邦.民事诉讼法学(M).北京:北京大学出版社,2000.
[6]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究(M).北京:中国政法大学出版社,2000.
[7][美]吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视(A).梁治平.法律的文化解释(C).北京:三联书店,1994.
[8]张济民.青海藏区部落习惯法资料集(Z).西宁:青海人民出版社,1993.
[9]张明楷.刑法格言的展开(M).北京:法律出版社,2003.
[10]苏力.当代法律中的习惯——司法个案的透视(J).中国社会科学,2000,(3).