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关于最高人民法院[法释(2003)]13号司法解释有关具体问题的思考(一)/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 21:34:59  浏览:8096   来源:法律资料网
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关于最高人民法院[法释(2003)]13号司法解释有关具体问题的思考(一)
(学理讨论、个人意见、仅供参考)

四川成都精济律师事务所 何宁湘律师


《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释(2003)13号自2003年9月5日生效施行。司法解释公布后,本人在部分部门、法律网站上发表了《关于[法释(2003)]13号司法解释的思考》专著后,不少咨询者通过电话、邮件、论坛发贴的等方式,对该司法解释的执行以及有关问题向本人提出了诸多问题,现将这些问题分类归纳,并将本人的多次解答、回复整理分次列出如下,以提供访问者、咨询者参考:

1、司法解释的性质与执行:
根据全国人大1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定:
凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
人民法院在审判工作中涉及具体应当法律、法律的问题,应当执行最高人民法院依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》赋予的司法解释权所作出的司法解释。司法解释包括法院解释与检察解释,以及这两个司法机关与其他国家机关共同作出(或称联合发布)解释叁大部分。对于后者,即联合发布解释,联合发布的单位部门也必须执行。
从法律渊源角度讲,司法解释属于我国法律体系中的法律范畴。因此从广义角度讲,在全国范围均应执行与适用。

2、[法释(2003)]13号司法解释从何时生效:
该司法解释通过日期为2003年8月27日,正式公布日期为2003年9月4日,9月5日见报。根据该司法解释文内载明“自2003年9月5日起施行”的规定,其自2003年9月5日生效开始执行。
依照我国法律新法生效适用的原则,该司法解释没有溯及力。即对于2003年9月5日前发生的人事争议案件以及仲裁案件、诉讼案件均不能适用。我国法律另有规定的除外。

3、该司法解释的本文内容:
《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》已于2003年6月17日由最高人民法院审判委员会第1278次会议通过,现予公布,自2003年9月5日起施行。二○○三年八月二十七日
  为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》的规定,现对有关问题规定如下:
  第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
  第二条 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决,另一方当事人向人民法院申请执行的,人民法院应当依法执行。
  第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。

4、该司法解释是否对存在有关问题未做出明确规定之处:
回答是肯定的。本人认为,该司法解释至少有三个重要方面没有作出明确规定:(1)、没有规定人民法院受理人事争议案件应当适用的程序法;(2)、没有规定人事争议当事人是可以不申请仲裁,直接向人民法院起诉;(3)、对于仲裁后的当事人不服,向人民法院起诉的期限为多少日未做规定。这点本身不应由人民法院做出规定,而是由“人事争议仲裁规定”来做,问题是原先期发布的“人事争议仲裁规定”就没有规定,而现在司法解释仍未明确,显然,“人事争议仲裁规定”与司法解释没有衔接,而出现重大脱节。

5、对于前述这些未规定的部分,如何看待:
(1)、我们可以这样理解,由于该司法解释出台,从国家法律制度角度上、在实质上改变了人事争议处理无法可依、人为的将国家机关工作人员、事业单位工作人员从劳动者中分离出来的现状。司法解释明确规定适用《中华人民共和国劳动法》,也就是认定人事争议实属于劳动争议,至少这些单位的《聘用合同》与企业公司、民办事业机构的《劳动合同》是一样的性质。在此基础上,根据《劳动法》的规定以及人民法院在审理劳动争议纠纷案件适用《民事诉讼法》,由人民法院民庭受理的规定,对于人事争议案件,人民法院审理时适用的程序法应当是《民事诉讼法》。(2)、如果全部依照现行劳动争议仲裁的模式,人事争议当事人不能直接向人民法院起诉。(3)、根据《劳动法》第八十三条“ 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”的规定,人事争议仲裁后当事人向人民法院提起诉讼的期限不会超过十五日。

6、对已做出人事争议仲裁裁决,当事人在2003年9月5日后起诉到人民法院,法院不受理对吗?
这个问题,目前从国家人事部到各省级政府发布的人事争议仲裁规定,均未人事争议仲裁当事人是否享有司救济措施做出规定,即不能到人民法院起诉,自然也就没有“在接到《仲裁裁决书》之日起”多少日之内向人民法院提起诉讼的规定。如果前述成立,对于2003年9月5日前的人事争议仲裁案件,起诉到人民法院的,人民法院无权受理。
对于2003年9月5日前(如2003年8月27日)刚刚做出仲裁裁决的案件,当事人在接到仲裁裁决书之日起在十五内向人民法院起诉的,这十五日包含了2003年9月5日的(如,对应2003年8月27日的十五天,即2003年9月10日前),人民法院应当受理。但这点由有管辖权的人民法院决定或最高人民法院作出具体规定。

7、人民法院受理那些人事争议案件:
该司法解释“第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”这条文规定了人民法院受理人事争议案件的受理范围。我们可以完全从条文的字面上理解“因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”含意。这里的《聘用合同》肯定是已经双方签订并生效的合同,大家要注意“履行”这一范围,本人认为,凡是涉及聘用合同的争议都属于人民法院受理的范围。
应当注意到第三条并未提到“签订”聘用合同,分析可能是最高人民法院考虑到,不少企业不予劳动者签订劳动合同的现状。

8、人民法院对于哪些人事争议案件不受理:
这点司法解释没有规定,我们可以这样理解:(1)、司法解释第三条所规定的受理范围应当所是比较宽泛的;(2)、司法解释第二条实质上规定了凡是经人事争议仲裁的案件,当事人起诉的,人民法院均应受理。除此之外,不属于人事争议,不属于前述两点范围的争议案件,人民法院不予受理。法律另有规定的除外。

9、人事争议当事人能否直接向人民法院起诉:
这点非常头痛,司法解释并未做出明确解释。本人体会司法解释第二条规定,以及根据现行劳动争议处理模式,如果没有新的规定,人事争议当事人不能直接向人民法院起诉。

10、什么是劳动争议处理模式:
(1)必经程序——劳动争议仲裁
A、法律适用:在实体法上适用《劳动法》
B、劳动争议范围:
劳动争议当事人就用人单位与职工发生的:
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抚顺市重大建设项目稽察办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市人民政府令第159号

  《抚顺市重大建设项目稽察办法》业经2011年6月14日市政府第29次常务会议审议通过,现予发布。


   市长 王桂芬
   二〇一一年六月二十七日


抚顺市重大建设项目稽察办法

第一章 总  则

  第一条 为了加强对重大建设项目的监督管理,促进项目顺利实施,提高投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内开展重大建设项目稽察活动适用本办法。
  本办法所称重大建设项目稽察,是指重大建设项目稽察部门(以下简称稽察部门)依法监督重大建设项目贯彻执行国家、省、市有关法律、法规、规章及政策的情况,检查项目建设状况,评价项目效益等活动。
  第三条 本办法所称重大建设项目包括:
  (一)使用财政资金投资、融资的项目;
  (二)使用国家政策性贷款的项目;
  (三)使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目;
  (四)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;
  (五)使用国家或省、市发行债券所筹资金的项目;
  (六)基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (七)上级稽察部门委托稽察的项目;
  (八)群众举报确需稽察的项目。
  第四条 市发展改革部门是市稽察部门,负责全市重大建设项目稽察工作,其所属稽察机构负责具体工作,并对县、区重大建设项目稽察工作进行指导和监督。
  县、区发展改革部门是县、区稽察部门,负责本行政区域内重大建设项目稽察工作。
  第五条 稽察工作所需专项经费列入同级财政预算。

第二章 职责与权限

  第六条 稽察部门的主要职责包括:
  (一)组织开展对重大建设项目的稽察;
  (二)组织开展对政府投资项目建设过程中的审批程序、建设进度、工程质量、招标投标、资金使用、概算调整和竣工验收等实施情况的监督和检查;
  (三)跟踪检查相关部门贯彻执行国家和省、市投资政策及规定情况;
  (四)对违规问题,按有关规定提出处理意见和建议;
  (五)对被稽察单位主要负责人的经营管理行为进行评价,提出奖惩建议;
  (六)协助配合上级部门开展重大建设项目稽察和专项检查工作。
  第七条 稽察人员依法稽察受法律保护,任何组织和个人不得拒绝、非法阻碍稽察人员依法行使职权。
  第八条 在稽察工作中,稽察人员不得接受被稽察单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在被稽察单位报销费用,不得参加被稽察单位组织或者支付费用的娱乐、旅游、出访等活动,不得在被稽察单位为自己、亲友或者其他人谋取私利。
  第九条 稽察人员办理稽察事项时,本人或者其近亲属与被稽察单位或者稽察事项有利害关系的,应当回避。
  第十条 稽察工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对被稽察单位的重大违法违纪问题隐匿不报或者与被稽察单位串通编造虚假材料的;
  (二)泄露国家秘密、被稽察单位商业秘密的;
  (三)参与、干预被稽察单位的正常建设和日常生产经营等业务活动的;
  (四)有违反本办法第八条所列行为的。
  第十一条 稽察人员在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,应当给予奖励。

第三章 内容与方式

  第十二条 重大建设项目稽察内容:
  (一)城市规划、环境保护、土地利用及相关投资政策执行情况;
  (二)投资建设程序的履行情况;
  (三)国家批准的建设内容、建设规模、建设标准和工程投资的落实情况;
  (四)资金到位和使用、建设进度、设备材料采购、工程质量等计划执行情况;
  (五)财务核算、概算控制、交付使用资产的真实、合法、有效性;
  (六)项目的竣工验收、投资效果情况;
  (七)项目法人责任制、招标投标制、工程监理制、合同管理制等法律、法规执行情况;
  (八)法律、法规、规章规定或者上级部门、本级人民政府确定的其他事项。
  第十三条 开展稽察工作,可以采取下列方式:
  (一)听取被稽察单位有关项目建设情况的汇报,在被稽察单位召开与稽察事项有关的会议,参加被稽察单位与稽察事项有关的会议;
  (二)查阅被稽察单位与建设项目有关的文件、工程技术资料、财务报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及其他有关资料;
  (三)进入与建设项目相关的场所对有关工程和设备进行查验,对相关信息系统进行查验和取证,调查、核实建设项目的招标投标、合同、建设内容、建设标准、工程进度、设备材料质量与工程质量等情况;
  (四)向与项目建设有关的单位或者人员了解与稽察事项相关的情况并取得有关资料;
  (五)向其他单位和部门调查了解与稽察事项相关的情况,查询被稽察单位与项目建设有关的银行账户,并依法取得或者复制有关资料;
  (六)会同监察、财政、审计、建设以及其他有关部门进行联合稽察。
  (七)聘请有关专家、技术人员或者委托中介机构对具体的稽察事项进行检验、鉴定、评估、审核或者提供有关咨询服务。
  (八)采用记录、录音、录像、照相和复制的方法取证;
  监察、财政、审计、建设以及其他部门对重大建设项目依法进行检查作出的结论,稽察工作中可以采用。
  第十四条 重大项目实行备案制度。
  市、县、区行政主管部门审批重大建设项目后,应当同时抄送同级稽察部门备案。
  第十五条 重大建设项目发生重大变更或者概算调整以及在竣工验收前,稽察部门应当进行稽察。
  第十六条 稽察部门在稽察前一般应当通知被稽察单位,特殊情况下,也可以采取不事先告知的方式进行。
  第十七条 稽察部门可以根据发现的问题,对勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应、建设代理、招标代理、咨询评估、检验等与项目建设有关的单位、中介机构进行延伸稽察。
  第十八条 被稽察单位、与稽察事项相关的单位和个人应当配合稽察人员的工作,并根据稽察人员的要求如实提供项目的相关文件和资料,报告建设和管理过程中的重大事项。不得拖延、拒绝、隐匿、伪报。
  第十九条 建设项目主管部门和政府相关部门应当支持、配合稽察人员的工作,为稽察人员提供被稽察单位的有关情况和资料。

第四章 法律责任

  第二十条 参与重大建设项目建设单位在建设过程中不得有下列行为:
  (一)违反建设项目审批、建设程序规定,未经批准擅自开工建设或者进行重大设计变更、概算调整的;
  (二)承诺的配套资金不按时落实到位的;
  (三)弄虚作假骗取政府投资、融资,国家政策性贷款及国际组织或者外国政府贷款、援助资金的;
  (四)资金使用不符合批准建设内容和违反国家财经制度,挤占、侵占、挪用项目建设资金的;
  (五)违反勘察、设计、监理、规划和国土资源、环境保护和文物保护、消防、卫生防疫、建设工程质量、安全生产、竣工验收等法律、法规、规章规定的;
  (六)违反法人责任制、招标投标制、监理制、合同制管理法律、法规、规章规定的;
  (七)违反有关规定,造成工程概算增加、工程进度滞后、工程质量事故,或者发生重大质量事故未及时报告和妥善处理的;
  (八)重大建设项目咨询、招标代理、造价、评估、会计、审计等中介服务机构违法违规服务,涉嫌造假,出具虚假或者错误结论和报告的;
  (九)违反重大建设项目其他有关规定的。
  第二十一条 稽察结果可以采用稽察报告、整改通知、通报等形式书面告知被稽察单位。
  被稽察单位应当根据告知的内容和要求进行整改,并在规定的时间内提交整改报告。
  第二十二条 稽察部门应当跟踪监测整改情况,并对项目整改情况进行复查,直至达到整改目标。
  第二十三条 被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的,稽察部门可以依法作出下列处理决定:
  (一)责令限期改正;
  (二)通报批评;
  (三)暂停项目建设或者撤销项目;
  (四)建议财政部门暂停拨付、冻结或者收回财政性建设资金;
  (五)禁止在一定期限内参与项目建设;
  (六)暂停相关部门和企业同类新项目的审批、核准;
  涉及其他部门处理的,稽察部门应当以书面形式移交有关部门依法处理。处理结果应当反馈稽察部门备案。
  第二十四条 稽察部门在开展稽察活动中发现有关行政机关有下列行为之一的,报请同级人民政府通报批评并责令限期整改;情节严重的,报请同级人民政府批准暂停审批同类新项目:
  (一)截留、挪用政府资金的;
  (二)干预项目招标投标的;
  (三)不依法履行项目审批、建设管理等职责,造成项目建设和管理出现严重问题的。
  第二十五条 被稽察单位有下列行为之一的,由相关行政机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任:
  (一)项目建设过程中出现违法违纪行为的;
  (二)拒绝、阻碍、威胁稽察人员依法稽察的;
  (三)拒绝、无故拖延向稽察人员提供稽察所需的有关情况和资料的;
  (四)毁灭、隐匿、伪造有关证据和资料的;
  (五)对整改通知作出的处理决定和整改意见拒不执行或者无故拖延执行的;
  (六)有妨碍稽察人员依法履行职责的其他行为的。
  第二十六条 法律、法规对重大建设项目中的违法行为另有规定的,从其规定。
  第二十七条 被稽察单位对稽察部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第五章 附  则

  第二十八条 本办法自2011年8月1日起施行。




















财政部、国家税务总局关于对外商提供计算机软件的使用所收取的使用费征税问题的批复

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于对外商提供计算机软件的使用所收取的使用费征税问题的批复
财税外[1986]235号

1986-08-29财政部 国家税务总局


北京市税务局:
  你局(86)市税外字第321号函悉。关于对外商提供计算机系统软件、应用软件(以下简称计算机软件)的使用所收取的使用费征税问题,根据《外国企业所得税法》第十一条、(82)财税字第326号文以及(83)财税外字第18号文的规定精神,经研究,现批复如下:
  1.对于同外商签订计算机及计算机软件购进合同,凡计算机软件部分未作为专利权或版权转让的,应视为计算机附属的实体产品,外商售让该部分软件所取得的价款,免予征收所得税;凡计算机软件部分作为专利权、版权(包括属于编制计算机应用程序的专用语言、技术方法、技术秘密等)转让的,或对转让计算机软件的使用范围等规定限制性条款的,外商转让该类计算机软件使用权所收取的使用费,应按税法规定征收所得税。
  2.对按照我方提出的特定使用要求和技术目标,由外商提供计算机软件设计开发或中、外双方共同进行开发服务所取得的收入,根据财政部(82)财税字第326号文件第二条规定精神,凡不涉及转让计算机软件的专利权或版权的,不征收预提所得税,但对在我国设有机构、场所从事承包、设计开发服务的,应按设有从事营利事业的企业单位计算征税。
  3.对购进计算机软件所支付的专利权或版权使用费,凡是需要给予减税、免税优惠的,依照财政部(82)财税字第326号文件第三条的规定办理。

财政部 国家税务总局

一九八六年八月二十九号