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试论民事责任的立法构建/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:32:28  浏览:8505   来源:法律资料网
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试论民事责任的立法构建

王胜宇


  我国没有关于专家民事责任的专门立法,其规范专家民事责任的立法来自一般法与特别法两个层次。《民法通则》、《合同法》中的相关规定等构成一般法的层面;各个专家行业的专门立法如《律师法》、《注册会计师法》、《执业医师法》等构成特别法层面。由于立法的不完善必然带来我国专家民事责任制度的缺陷。
  一、我国现行立法以及司法实践过程中存在的缺陷
  1.专家个人民事责任规定缺位 
  这一不足主要体现在各专家行业的专门立法中。综观我国典型专家行业的专门立法,较为一致的基调是过分注重专家执业机构的责任,而专家个人的民事责任问题未得到应有的重视,只有律师法对律师个人作为民事责任主体的法律地位给予肯定。注册会计师法仍将会计师事务所作为惟一的专家责任主体,完全忽略注册会计师个人民事责任主体地位。在针对医师违反义务造成损害赔偿责任的规定中,《执业医师法》和《医疗事故处理条例》只强调医师的行政和刑事责任,造成直接责任人民事责任规定的缺位,与国际通常形态相悖,不利于专家群体的行业化、社会化发展,也会淡化专家个人责任感、职业道德感。
  2.归责原则尚未明确
  由于过错责任原则符合专家执业活动的特点,能够平衡专家职业利益与社会利益之间的平衡,故法律应明确规定此原则。然而现实立法中只有律师法对此原则有所体现,注册会计师法对“故意”情形有较为详细的规定,而对其“过失”给委托人及其他利害关系人造成的损害却未涉及。
  3.专家执业过错的认定标准有待强化
  由于专家是具有专门知识和计能的人士,不能用一般人合理的注意义务标准来衡量专家的过错,其次合理的注意义务也过于原则与抽象,不利于司法实践中法官得判断、适用。会计执业准则对会计师的过错认定提出了具体的标准,这一做法值得其他专门立法的借鉴。
  4.没有建立完善的专家对第三人责任制度
  关于追究专家对无契约关系的第三人的责任问题,我国现行有关立法并未明确界定专家对第三人责任的性质。在各特别的法律中只有注册会计师的第三人责任以及证券市场上的专家对第三人责任得到了明确肯定,而其他情形下专家是否需要对合同外的第三人承担责任则语焉不详。近几年医疗临床多发输血感染丙肝病毒时间,理论界就血液中心与医院应有谁承担责任、依何依据承担责任等展开讨论。有观点认为医院仅为医疗服务提供者,其对感染病毒的血液主观上并无过失,血液中心应承但其售给医院血液的责任,而其承担依据可通过“附保护第三人作用的契约”理论来解决。即要求血液中心对其与医院之间合同关系以外的第三人,即受患者,承担合同法上的诚信义务,以保护与医院具有特殊关系的患者利益。
  二、完善我国专家民事责任的建议
  1.由于各专家责任具有共同性,因此应在未来民法典中规定有关专家民事责任的一般问题,如过错归责原则、构成要件、责任承担等。但由于专家责任具有多重性质以及侵权法独立成篇已成为学界共识,还应考虑专家责任制度应在民法典中哪一部分设置。对此我们可通过侵权法与契约法的功能比较来解决问题,据国内学者归纳,侵权法具有创设民事权益与保护民事权益、补偿受害人损失以及教育与惩戒作用、宣示和维护社会主流道德规范等功能,而合同法有维护交易秩序、维护契约自由、促进经济效益等功能。比较而言,侵权法得以其广泛的包容性,对整个民事生活秩序施以全面维护,而契约法仅侧重维护交易秩序,而且现实中专家责任也多为侵权责任,因此民法典中应以侵权法为主、合同法为辅来归定专家民事责任。
  2.根据上面的理由,合同法中应有专家责任的相关规定,但是新设专家合同还是在各有名合同中强调专家责任则存在争议。笔者认为专家合同可表现为多种形式,因此应在各有名合同中列举专家的义务和责任。
  3.由于侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为,显然专家责任应放在“特殊侵权行为”章节中规定:(1)要明确规定专家以及专家民事责任的概念,这是构建与认定专家责任的前提;(2)规定专家责任适用过错责任原则,在举证责任方面,要对受害人进行倾斜。在受害人举出表现证据能初步证明过错和因果关系时,就推定专家存在过错和具有因果关系;(3)规定专家对第三人的责任,其中包括第三人的范围认定以及责任构成要件等;(4)规定专家民事责任的承担。此部分应强化专家个人责任制度,专家因为过错给他人造成损害,应承担民事责任,在有故意或重大过失情况下应与专家执业机构承担连带责任,但此时执业机构享有追偿权。
  4.由于各专家责任的特殊性以及存在的差异性。民法典中仅为一般规定,有关专家责任的各种具体问题如过错认定等留给各专家专门立法规定,从而形成以各专门立法适用为主以民法典中的原则性规定适用为辅的局面。
  随着社会分工的日益细化,会涌现更多类型的专家,同时人们对专家服务的需求也越来越大,正如吉登斯所言,“现代人生活在专家知识的抽象的系统中。”因此建立专家民事责任制度有利于平衡专家职业利益与公众利益。
  本文论述了专家的概念、特征、专家民事责任类型、第三人范围,重点论述了专家侵权责任性质、专家民事责任的归责原则问题。本文认为专家民事责任适用过错责任原则,构成要件为执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系。此外针对我国的立法缺陷提出了立法建议。


北安市人民法院 王胜宇
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国家税务总局关于印发《税收管理员制度(试行)》的通知

财政部 国家税务总局


国家税务总局关于印发《税收管理员制度(试行)》的通知

国税发[2005]40号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,扬州税务进修学院,局内各单位:
为推进依法治税,切实加强对税源的科学化、精细化管理,总局在深入调查研究、总结各地经验的基础上,制定了《税收管理员制度(试行)》,现印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。对在试行过程中遇到的情况和问题,要及时报告总局。



国家税务总局
二○○五年三月十一日


税收管理员制度(试行)

第一章 总则

第一条 为加强税源管理,优化纳税服务,切实解决“淡化责任,疏于管理”问题,推进依法治税,进一步提高税收征管的质量和效率,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于进一步加强税收征管工作的若干意见》(国税发〔2004〕108号)的有关规定,制定本制度。
第二条 税收管理员是基层税务机关及其税源管理部门中负责分片、分类管理税源,负有管户责任的工作人员。
前款所称基层税务机关是指直接面向纳税人、负责税收征收管理的税务机关;税源管理部门是指基层税务机关所属的税务分局和税务所或内设的税源管理科(股)。
第三条 税收管理员在基层税务机关及其税源管理部门的管理下,贯彻落实税收法律、法规和各项税收政策,按照管户责任,依法对分管的纳税人、扣缴义务人(以下简称纳税人)申报缴纳税款的行为及其相关事项实施直接监管和服务。
第四条 税收管理员制度是税务机关根据税收征管工作的需要,明确岗位职责,落实管理责任,规范税务人员行为,促进税源管理,优化纳税服务的基础工作制度。
实行税收管理员制度,应遵循管户与管事相结合、管理与服务相结合、属地管理与分类管理相结合的原则。

第二章 工作职责

第五条 宣传贯彻税收法律、法规和各项税收政策,开展纳税服务,为纳税人提供税法咨询和办税辅导;督促纳税人按照国家有关规定及时足额申报纳税、建立健全财务会计制度、加强账簿凭证管理。
第六条 调查核实分管纳税人税务登记事项的真实性;掌握纳税人合并、分立、破产等信息;了解纳税人外出经营、注销、停业等情况;掌握纳税人户籍变化的其他情况;调查核实纳税人纳税申报(包括减免缓抵退税申请,下同)事项和其他核定、认定事项的真实性;了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。
第七条 对分管纳税人进行税款催报催缴;掌握纳税人的欠税情况和欠税纳税人的资产处理等情况 ;对纳税人使用发票的情况进行日常管理和检查,对各类异常发票进行实地核查;督促纳税人按照税务机关的要求安装、使用税控装置。
第八条 对分管纳税人开展纳税评估,综合运用各类信息资料和评估指标及其预警值查找异常,筛选重点评估分析对象;对纳税人纳税申报的真实性、准确性做出初步判断;根据评估分析发现的问题,约谈纳税人,进行实地调查;对纳税人违反税收管理规定行为提出处理建议。
第九条 按照纳税资料“一户式”存储的管理要求,及时采集纳税人生产经营、财务核算等相关信息,建立所管纳税人档案,对纳税人信息资料及时进行整理、更新和存储,实行信息共享。
第十条 完成上级交办的其他工作任务。

第三章 工作要求

第十一条 税收管理员要严格按照所在税务机关规定的管户责任和工作要求开展工作;严格执行各项税收法律法规和政策,履行岗位职责,自觉接受监督。
第十二条 税收管理员要增强为纳税人服务的意识,认真落实各项纳税服务措施,提高服务水平;依法保护纳税人的商业秘密和个人隐私,尊重和保护纳税人的合法权益。
第十三条 税收管理员不直接从事税款征收、税务稽查、审批减免缓抵退税和违章处罚等工作;按照有关规定,在交通不便地区和集贸市场可以由税收管理员直接征收零散税收的,要实行双人上岗制度,并严格执行票款分离制度。
第十四条 税收管理员实行轮换制度,具体轮换的时限由主管税务机关根据实际情况确定。税收管理员开展下户调查、宣传送达等各类管理服务工作时,应按所在税源管理部门的工作计划进行,避免重复下户,注重减轻纳税人负担;对纳税人进行日常检查和税务约谈时,一般不少于两人;送达税务文书时,要填制《税务文书送达回证》。
第十五条 税收管理员在加强税源管理、实施纳税评估时,要将案头分析与下户实地调查工作相结合,案头分析与实地调查结果要提交工作报告并作为工作底稿归档。
第十六条 税收管理员发现所管纳税人有下列行为,应向所在税源管理部门提出管理建议:
增值税一般纳税人情况发生变化,已不具备一般纳税人资格的;
未按规定开具、取得、使用、保管发票等违章行为的;
未按期申报纳税、申请延期申报和延期缴纳税款或催缴期满仍不缴纳税款的;
欠税纳税人处理资产或其法定代表人需要出境的;
未按规定凭税务登记证件开立银行账户并向税务机关报告账户资料的;
未按规定报送《财务会计制度备案表》和会计核算软件说明书的;
未按规定设置账簿、记账凭证及有关资料的;
未按规定安装使用税控器具及申报纳税的;
经纳税评估发现申报不实或税收定额不合理的;
发现企业改组、改制、破产及跨区经营的;
经调查不符合享受税收优惠政策条件的;
纳税人有违章行为拒不接受税务机关处理的;
发现纳税人与关联企业有不按照独立企业之间业务往来结算价款、费用等行为的;
其他税收违章行为。
第十七条 税收管理员发现所管纳税人有下列行为,应提出工作建议并由所在税源管理部门移交税务稽查部门处理:
涉嫌偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税以及其他需要立案查处的税收违法行为的;
涉嫌增值税专用发票和其他发票违法犯罪行为的;
需要进行全面系统的税务检查的。

第四章 管理监督

第十八条 基层税务机关及其税源管理部门要加强对税收管理员的管理与监督,定期听取税收管理员的工作汇报,研究分析税源管理工作中存在的问题,总结“管户”工作经验,组织信息交流,加强对税收管理员日常工作的指导与检查。
第十九条 基层税务机关要充实税收管理员力量,选拔熟悉税收业务、具备一定的企业生产经营和财务管理知识、责任心强、素质较高的税务人员担任税收管理员。
第二十条 基层税务机关及其税源管理部门要加强对税收管理员的思想政治教育和岗位技能培训,注重提高其税收政策、财务会计知识水平和评估分析能力,不断提高税收管理员的素质。
第二十一条 基层税务机关要加强对税收管理员工作业绩的考核,通过能级管理等激励机制,鼓励其增长才干,积累经验,成为税源管理方面的专门人才。
第二十二条 税收管理员玩忽职守或徇私舞弊,构成违纪行为的,由税务机关依法给予行政处分;构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。


国外及我国台湾地区对麻醉药品和精神药品的管制概况

法学硕士研究生 石安洲

一、美国麻醉药品和精神药品的管制概况

吗啡、可待因、杜冷丁等镇痛药在美国国内的需求量极大。据统计2000年美国市场上各类麻醉药品和精神药品的总销售额达24亿美元。如以终端产品(制剂)计算恐怕超过100亿美元。无容置疑麻醉药品和精神药品在美国始终是一大畅销药,过去几年来麻醉药品和精神药品的年增长率高达38%。
由于麻醉药品和精神药品具有极强的成瘾性,一旦流入社会很容易被人们误用而成为一种危险药物。此外,除上述麻醉药品和精神药品外,还有某些药物具有致幻性或兴奋作用。故早在1973年,美国联邦政府根据国会通过的一项“控制药物管理法”,专门组建了一个政府性机构“麻醉品与危险药物管理局”(简称“NDD”)。该政府机构负责监督管理所有被政府列入麻醉品或危险药物名单的药品生产,以及流通、使用情况。几年以后,NCC更名为“美国管制药物管理局”(DEA)并一直运作至今。目前被DEA列入管制药物的品种约有30余种。
美国国内的麻醉药品和精神药品市场基本上被两大公司所主宰即“马林科罗”(Mallinckrodt)与“诺拉姆科”(Noramco)。其它一些公司生产的麻醉品或管制药物与上述两大公司相比显然只占很小份额。
众所周知,麻醉药品和精神药品是一种高附加值药品(无论吗啡、芬太尼、可待因、杜冷丁、巴比妥类或安非他明等等)只要能拿到政府的生产许可证,生产这类药品从来就是只赚不赔的买卖。但政府的监管措施同样十分严厉。药品稽查人员一旦发现生产商将麻醉药品和精神药品不经过官方销售渠道非法流入黑市,等待他们的将是严厉的经济惩罚(甚至可以罚到公司破产),故自“管制药物管理局”成立至今尚未发现有哪家生产商胆敢以身试法,非法向毒品贩子销售麻醉药品和精神药品(一旦被政府查获,公司负责人恐怕首先要蹲大牢)。受到严厉的法律控制,美国的麻醉药品和精神药品始终处于政府严密监管之下,从未出现过问题。目前,美国海关破获的麻醉药品和精神药品大案基本上都是国内毒品走私集团非法从海外贩运入境,从未见美国本土公司生产的麻醉药品和精神药品流入地下毒品交流市场的报道。
与其它镇痛药相比,吗啡、杜冷丁之类麻醉药是最好的止痛剂。因为医学界早在半个多世纪以前即已揭示:人脑中存在有“阿片受体”,而吗啡、杜冷丁等药物的分子恰好能与脑中阿片受体结合从而迅速发挥止痛作用。这就是麻醉品类药为何能快速止痛的原因。据美国医师协会估计,全美国至少有5000万人患有各种慢性疼痛性疾病。此外,每年另有2500万人因外伤、手术、晚期肿瘤或其它原因造成的急性疼痛症状。换言之,两者相加结果:平均每4名美国人就有1人需服止痛剂。尽管市场上早已有形形色色的止痛药,但事实上只有麻醉品类止痛剂才具有强力镇痛效果。据医师协会统计,2000年美国医生开出的处方中,麻醉品类止痛药约占35%(1/3强),其中最常用的止痛剂有:羟二羟可待因酮、吗啡、芬太尼与曲马多(弱阿片受体拮抗剂,暂未被列入政府管制药物名单)。这四种药物约占美国麻醉品类止痛剂总销售的4成。凡属于以上四大类畅销麻醉品类止痛剂均受政府行政保护,其它任何公司不得染指其生产或流通,违者将受法律严惩。也就是说,这些药物均为垄断性经营,只有政府指定的几家制药公司才能生产与销售上述麻醉品类药物。问题在于,这些畅销药物同样受美国专利法的制约,因此令人注目的是,上述药物将在2002~2005年几年内专利期满。如按“专利法”规定,所有产品(包括药品)在专利到期后大家都可以生产(作为“通用名药”),届时美国管制药物管理局是否会允许其它公司也来生产赢利率极高的上述麻醉品类止痛药?据说美国政府药品主管部门负责人正为此绞尽脑汁,苦思对策。

二、我国台湾地区对麻醉药品和精神药品的管制概况

我国台湾地区对于麻醉药品和精神药品的规定可见于《药事法》、《药事法施行细则》、《管制药品管理条例》、《管制药品管理条例施行细则》和《毒品危害防制条例》。
《管制药品管理条例》第3条规定,管制药品系指下列药品:1、成瘾性麻醉药品;2、影响精神药品;3、其它认为有加强管理必要的药品,并且管制药品仅限医药及科学上的需用。台湾地区根据管制药品的习惯性、依赖性、滥用性及社会危害性的程度,分为四级进行管理。由于管制药品在管理上有许多相似之处,因此将麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品统一纳入《管制药品管理条例》,无论是从立法成本上,还是适用成本上都是非常有益处的。

(一)主管部门
在台湾地区,管制药品的主管部门是卫生主管机关专设的管制药品管理局。管制药品管理局必要时可以设立分局,负责管制药品的行政管理。卫生主管机关还专门设立了管制药品审议委员会。管制药品审议委员会可以对四级管制药品的范围及种类进行审议。

(二)管制药品的使用与调剂
在台湾地区,除医师、牙医师、兽医师、兽医佐或医药教育研究试验人员外,任何人不得使用管制药品。医师、牙医师、兽医师及兽医佐如果不是出于正当医疗的目的,也不得使用管制药品。同时,医药教育研究试验人员未经卫生主管机关核准而进行教育研究试验,也是不得使用管制药品的。未取得管制药品管理局核发的使用执照,医师、牙医师、兽医师或兽医佐不得使用第一级至第三级管制药品或开立管制药品专用处方笺。
关于管制药品的调剂,台湾地区规定:除医师、牙医师、药师或药剂生外,不得进行管制药品的调剂。药剂生可以调剂管制药品,但是不包括麻醉药品。如果没有医师、牙医师开立的管制药品专用处方笺,医师、牙医师、药师或药剂生不得调剂第一级至第三级管制药品。且对上述药品,必须由领受人凭身分证明签名领受。其中第一、二级管制药品专用处方笺,以调剂一次为限。医疗机构如果供应含管制药品成分的药品时,必须将领受人的姓名、住址、所购品量、供应日期,详实登录簿册。当然,如果医疗机构已登载在病历上,就不需要再次登录了。
在台湾地区,医疗机构未经卫生主管机关核准,不得使用第一、二级管制药品,从事管制药品成瘾(以下简称药瘾)治疗业务。在《管制药品管理条例》中明确规定,为医药及科学研究的目的,管制药品管理局可以使用经司法机关没收的毒品。

(三)管制药品管理人
台湾地区的《管制药品管理条例》和《管制药品管理条例施行细则》中都特别强调“管制药品管理人”的概念。台湾的医疗机构、药局、医药教育研究试验机构、兽医诊疗机构、畜牧兽医机构、西药制造业、动物用药品制造业、西药贩卖业、动物用药品贩卖业,使用或经营管制药品被要求必须设置专门的管制药品管理人。
管制药品管理人的资格,除医疗机构、药局指定医师、牙医师或药师担任外,其余的由卫生主管机关规定。鉴于管制药品管理人岗位的重要性和特殊性,违反管制药品相关法律,受过刑事处罚,经执行完毕未满三年的,以及心神丧失、精神耗弱或药瘾的人,均不得担任管制药品管理人之职;已经担任的,必须立即解职。目前,内地的立法中缺少关于管理人资质的明确规定,但管理人的品质、人格对降低管理风险是至关重要的,所以不妨借鉴。

(四)管制药品的进出口
台湾地区对管制药品的进出口设定了详细的市场准人分类。
1.为办理第一、二级管制药品的进口、出口、制造及贩卖,管制药品管理局应设立制药工厂。上述制药工厂应当办理第一、二级管制药品的进口、出口、制造、贩卖核准登记。
2.西药制造业或动物用药品制造业应当办理管制药品原料药的购买、进口及第三级、第四级管制药品的出口、制造、贩卖核准登记。
3.西药贩卖业或动物用药品贩卖业应当办理第三级、第四级管制药品的进口、出口、贩卖核准登记。
4.医疗机构、药局、兽医诊对机构、畜牧兽医机构、医药教育研穷试验机构应当办理购买管制药品的移准登记。
上述机构或从业者,必须向管翻药品管理局申请核准登记,取得管制药品登记证。如果上述的登记事项变更时,必须在变更发生之日起十五日内,向管制药品管理局办理变更登记。

(五)管制药品的制造及贩卖
管制药品的贩卖,应将购买人及其机构、团体的名称、负责人姓名、管制药品登记证字号、所购品量及贩卖日期,详实登录簿册,连同购买人签名的单据保存。第一、二级管制药品的申购,管制药品管理局得限量核配。具体的限量办法,由卫生主管机关规定。
在台湾地区,病人为治疗其本人的疾病,随身携带第一级至第三级管制药品出境或人境者,可以附声明书与载明病名、治疗经过及必须施用管制药品理由的医师诊断证明书,报请管制药品管理局备查。声明书并应载明下列事项:(1)病人之姓名、出生年月日、住居所及护照号码;(2)携带出境或人境之管制药品品名、规格及数量;(3)出境或人境期间;(4)出境或人境口岸。目前,内地的行政法规中也缺乏关于病人随身携带管制药品出入国境的具体规定。

(六)管制药品的运输
台湾地区规定,在岛内运输第一、二级管制药品,必须向管制药品管理局申请核发凭照。但持有当地卫生主管机关的证明,为办理该药品销毁工作而进行运输的,不在上述限制内。管制药品在业务部门进行严格保管,对于第一级至第三级管制药品,应当专设橱柜,加锁储藏。

(七)管制药品的包装标示
管制药品的卷标,应载明警语及足以警惕之图案或颜色。管制药品卷标应载明之警语及足以警惕之图案或颜色,包括其管制级别;其属麻醉药品者,并应标示麻醉药品标帜。前项管制级别及麻醉药品标帜之式样,由中央卫生主管机关拟定,并公告之。目前,内地的行政法规中也缺乏管制药品强制警示标示的具体规定,而仅在部门规章中有所规定。

(八)政府对管制药品的稽查
在台湾地区,卫生主管机关及管制药品管理局,必要时可以派员稽查管制药品的进口、出口、制造、贩卖、购买、使用、调剂及管理情况,并可以出具单据抽验其药品,受检者不得规避、妨碍或拒绝。但抽验数量,以足供检验之用者为限。