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人身危险性的特征和现实表征/李宇先

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:37:29  浏览:9696   来源:法律资料网
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人身危险性的特征和现实表征

李宇先


人身危险性研究之一

【《人民法院报》编者按】人身危险性理论的研究,不仅可从犯罪学的角度为预防犯罪以及刑事立法提供指导,更可从刑罚学的角度为量刑提供指导。其涉及面较广,也很复杂,本版将连续3期刊登与刑事实践较为密切相关的研讨文章,以期对刑事审判有所裨益。


所谓人身危险性,一般是指行为人实施犯罪的可能性和再次犯罪可能性。因此?人身危险性的特征主要有以下特征:1.再犯可能性是人身危险性的内容,初犯可能性是对人身危险性概念的补充和完善,两者都能体现人身危险性理论的存在价值。2.人身危险性是一种现实可能性。首先,人身危险性属于未然的领域,是犯罪的可能性,而非现实性。其次,人身危险性不是一种抽象可能性,而是现实可能性。这种现实可能性并非凭空想像,而是有其现实基础,是对行为人的个人情况和其他因素经过判断、分析而得出的结论。虽然人身危险性具有随机性和难预测性,从而使得人身危险性难以准确预测。但是,难以预测并不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样,是一种客观存在,有其产生、发展、变化的规律。只要我们对行为人的个人情况予以客观、全面、科学的考察,细致、认真、仔细地分析,对其将来的犯罪可能性有无、大小,是可作出基本准确的评价的。3.从潜在主体上讲,人身危险性存在于有前科和虽然无前科但是具有犯罪倾向的人。不仅包括已经实施过犯罪的人,而且包括无刑事责任能力人、限制刑事责任人以及没有实施过犯罪行为的人。无刑事责任能力、限制刑事责任能力与没有实施犯罪行为人的人身危险性是有区别的。无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人可能实施了一定的行为,且这种行为具有相当的社会危害性,由于其未达到负刑事责任的年龄或者不具有完全辨认和控制自己行为的能力,不符犯罪构成的主体要件而不负责刑事责任。但是其实施了严重社会危害性的行为是客观存在的。而没有实施犯罪行为的人,是以没有实施严重危害社会的行为为前提的。4.从存在的根据上讲,人身危险性以行为人的特定人格为基础。在人格形成中,由于人具有相对的自由意志,因而自身会对其进行刑法意义上的主观评价。人格形成后,会表现为对现实稳定的态度和与之相适应的习惯化的行为模式,在特定的环境下会实施特定的行为。人身危险性正是建立在行为人犯罪倾向人格基础上。行为人反社会人格对人身危险性的形成和存在起着决定性的作用,而且两者的大小成正比关系,人格中反社会倾向越大,人身危险性就越大,反之,则越小。5.从表现形式上讲,人身危险性是对犯罪倾向性人格的否定性刑法评价。犯罪倾向性人格为人身危险性的刑法评价奠定了基础。犯罪倾向性人格有危害社会的可能性,当然会受到社会的批判、谴责和禁止。对人身危险给予刑法上的否定性评价,实质上是通过社会环境影响自由意志的过程,也就是削弱甚至是消灭犯罪倾向人格的过程。当然,对行为人采取强制手段(刑罚)进行教育改造,强制行为人改变犯罪倾向性的人格,必须建立在人身危险性现实化了的已然之罪上,未然之犯罪可能是不应受刑罚惩罚的。6.从发展过程来看,人身危险性具有稳定性、连续性和可变性。人身危险性一经形成,一般会长期存在,这是人格具有稳定性的原因。另一方面,人身危险性又具有可变性。犯罪倾向性人格形成原因是复杂的、多方面的,有主观的、有客观的、有内在的、也有外部的。这些因素的削弱、消失或者增强,都会在一定程度上影响人的相对自由意志,继而使人身危险性发生一定的改变。一般说来,人身危险性的改变会出现三种情形:一是加强,如累犯、惯犯;二是减弱;三是消灭。

在我国刑事法律中,多处出现了社会危险性的概念?这种“社会危险性”是指行为人危害社会的可能性,“不致再危害社会”是指行为人不再有危害社会的可能性。从这种意义上讲,社会危险性与人身危险性属同一范畴,只是两者的侧重点不同而已。人身危险性侧重于行为人,即危害社会的主体,社会危险性侧重于危害的对象,即社会。由于人身危险性作为一种犯罪倾向,犯罪可能,构成了对社会的威胁,因此亦称之为“社会危险性”。此外,在我国,主观恶性被认为是一种道德谴责,是犯罪人通过犯罪所表现出来的蔑视社会的思想意识,因而应受国家的非难和谴责。主观恶性从其内部结构而言是心理事实与社会规范的统一,是犯罪人主观上所具有的某种属性,这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上,犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性因素。主观恶性与人身危险性有着质的不同,不可混为一谈。人身危险性不但包括已经实施过犯罪的人,还包括无刑事能力人、限制刑事责任的人和没有实施过犯罪的行为的人。同时?人身危险性属未然之罪的范畴,立足犯罪人的过去而对将来作出预测。而主观恶性的重心在于评定过去,具有实然性而不针对未来。再者?人身危险性是一种初犯可能和再犯倾向,其评定依据除行为外,还包括个人情况、犯罪后的表现等。主观恶性是对犯罪人犯罪行为所表现出来的内在恶劣品质的一种谴责,以犯罪人的主观方面为主要评定依据。最后?人身危险性是认定刑事责任大小和刑罚轻重的根据。而主观恶性是犯罪论的范畴,是犯罪构成的主观因素。通常所说的犯罪构成的主客观统一,也可以说是社会危害性和主观恶性的统一。但是也要看到,人身危险性与主观恶性又有着密切的联系,主观恶性虽然外化为已然之犯罪行为,然而它在一定程度上也能说明人身危险性的大小。人身危险性与主观恶性存在正比关系,行为人的人身危险性大的,其主观恶性也大,行为人的人身危险性小的,其主观恶性相对也小。

在日常生活中,人们常常会听到有人说“这个人有犯罪倾向”。这个“有犯罪倾向”就是一个经过分析判断后得出的结论,而这个结论则是建立在“这个人”外在表现的现实表征的基础之上的。人身危险性的现实表征就是预示、表现、反映、决定和影响行为人人身危险性有无及其程度的各种既存的主客观事实情况,是人们判断人身危险性状况的表层征象。人身危险性的表征虽然是由一系列因素组合而成,但是这些因素是反映人身危险性的有无、大小,是人身危险性的外部表现形式。

笔者认为,作为人身危险性表征的个人情况与通常所说的个人情况不尽完全相同,从外延上讲,通常所说的个人情况比人身危险性的表征要宽泛,有些情况是行为人的个人情况,但是不是反映人身危险性的内容,当然也就不能看作是人身危险性的表征。作为人身危险性表征的个人情况以表现、反映人身危险性为基础。不能表现或反映人身危险性有无、大小的个人情况,不属人身危险性表征范畴。这并不是说直接反映行为人反社会倾向的个人情况才能是人身危险性的表征。一些中性特性的个人情况本身并不具有“反社会”性,但是与行为个体结合后间接体现反社会倾向的,理应包含在内。比如一个人的姓名,其本身只是一个人的代号,但是如果放在家族矛盾冲突中,姓名就体现出一种倾向性。这也同时说明,人身危险性的表征是一个动态的概念,具体在每个人中所包含的内容并不完全一致。因此,从犯罪形成过程的角度来认识人身危险性的表征,更显得逻辑性较强,条理较清楚。主要有以下四方面:1.平时情况。个人基本情况指行为人准备或者预备实施犯罪之前的个人基本特征。可分为三方面内容:一是生理状况,包括性别、年龄、身体状况、生理特征等。二是心理和思想情况,包括性格特征、爱好习惯、人格气质、文化知识、道德观念、政治思想等。三是社会关系情况,包括婚姻家庭、亲戚朋友、职业经历、经济状况和社会环境等。2.犯前情况。这里主要指导行为人准备实施犯罪到开始实施犯罪这一段时间的情况。包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪过形式等。犯罪前表现出的内心世界和心理活动直接体现人身危险性,对人身危险性的大小具有重要作用。3.犯中情况。犯中情况指的是行为人犯罪过程中的表现,也是人身危险性的重要表征之一。犯中情况主要包括犯罪行为,犯罪性质,犯罪的手段、方式、时间、地点、对象,犯罪的中止、未遂、既遂,犯罪后果等等。犯中情况同样很大程度地反映行为的人身危险性的大小。4.犯后情况。犯后情况指的是行为人犯罪后的表现。包括认罪悔罪态度。行为人对所犯罪行为的性质及其后果有一定认识,并对其行为给国家、集体或者他人造成的损害后果有痛苦感,其人身危险性相对较小。有的犯罪后不仅没有悔恨之意,相反以此为荣,其人身危险相对较大。更有甚者,隐匿罪行、杀人灭口、畏罪潜逃、抗拒逮捕、嫁祸于人等,这种人的人身危险性比较而言更大。



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被告人卢正标购买修水宾馆被判贪污一案的几点意见


案情简介:2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院口头委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司进行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容再次联合向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并由修水县人民检察院委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。尔后,该案被九江市中级人民法院指定九江县人民法院审理。2008年12月4日—8日,九江县人民法院公开审理了该案。庭审中公诉人承认了侦查机关在讯问各犯罪嫌疑人时有抄袭匡俊金口供的现象。2009年1月7日,江西省九江县人民法院作出判决,认为卢正标的行为构成贪污罪,判处有期徒刑11年,并处罚金10万元。
笔者作为被告人卢正标的辩护律师,针对江西省九江县人民法院的判决提出如下意见,谨望同行赐教。
一、检察机关在侦讯过程中程序违法,并采取了逼供、诱供等非法手段,一审法院对检察机关以上述手段获取的口供和证人证言予以采信,违反了法律的规定。
1、检察机关连续询问卢正标三天三夜违法。修水县人民检察院于2008年3月11日口头传唤卢正标,并将卢正标押往湖北通城县检察院。3月12日在湖北通城县检察院讯问室对其询问一次,3月13日询问三次,在13日晚的笔录中有记载“我们在同你谈话过程中有没有采取逼供、诱供等违法的办案手段?”在13日的第二次笔录中有记载“我们今天暂时谈到这里,希望你还是好好想想?”依《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。”第九十八条“询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条 “人民检察院在侦查过程中,应当及时询问证人,并且告知证人履行作证的权利和义务。 人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,并为他们保守秘密。除特殊情况外,人民检察院可以吸收证人协助调查。” 第一百五十八条 “询问证人,应当由检察人员进行。询问的时候,检察人员不得少于二人。” 第一百五十九条 “询问证人,可以到证人的所在单位、住处进行,检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时,也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。” 第一百六十条 “询问证人,应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系,并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任,但是不得向证人泄露案情,不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”的规定,修水县人民检察院对卢正标的询问明显违法,并有采用羁押、威胁、引诱、等非法方法获取证言之行为。
2、侦查人员以匡俊金的供述诱供卢正标违法。在3月23日的讯问笔录中有记载“大体情况就是我以前向你们说的,但有些细节方面的事因我记忆力不是很好,一时难以回忆那么清,就以匡俊金他们说的为准。”上述内容,充分说明侦查人员在讯问前就以匡俊金的供述引诱卢正标的口供。
3、侦查人员第一次讯问卢正标的行为违法。3月14日,修水县人民检察院在新建县长征医院对卢正标执行拘留。此前于12日和13日分别对卢正标询问四次,15日开始改为讯问。按《刑事诉讼法》第九十三条之规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。可侦查人员在15日的笔录中,一开始就以“加重处罚”之语言相威胁,没有首先讯问是否有犯罪行为,让卢正标陈述有罪的情节或者无罪的辩解,而是直接了断的向卢正标提出“你以前向检察机关交代都是属实的吗?”
4、侦查人员没有在讯问笔录上签名违法。《刑事诉讼法》第九十五条规定,侦查人员也应当在笔录上签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,检察人员也应当在笔录上签名。上述规定均为强行性规定,不得违反。本案所有的讯问笔录上侦查人员都没有签名,故其行为违法。
5、本案的证据里存在大量的雷同情况,一审法院认为是侦办人员书写习惯的因素。上诉人认为一审法院的观点与法相悖。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,讯问笔录应当字迹清楚,详细具体,忠实原话。侦办人员提问的方式可受习惯的影响,但当事人的语言表述与侦办人员的习惯没有任何关联。
6、纪委和侦查机关联合作战,纪委押人,侦查机关取证。看你招不招,不招就别想出这个门。用此手段获取的口供和证言能客观和合法吗?证人唐小明、冷观华、王建华、程鹏等人的证言均采取上述方式和手段制作的。
综上事实,依最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》第三条“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则,并在第265条明确指出,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定,发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除,不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地,同时,要依法提出纠正意见,要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据,必要时也可以自行调查取证。”之规定,笔者认为法院要以事实为依据,以法律为准绳,坚决排除侦查人员以非法方法收集的证据,以实现司法的公平与正义。
二、一审法院认为,修水县人民法院(2003)修经初字么28—1号民事裁定书已裁定修水工行与饮食服务公司按份共有、共同经营,已不存在还本付息的问题,而修水县人民法院(2002)修执字第109—1号裁定书还有还本付息的内容,与前一份裁定的内容相矛盾,而这一份裁定书的制作人程式鹏亦证实是因为被告人李德秋、张家龙、匡俊金等人找他,却不过面子才下的,由此说明修水县人民法院(2003)修经初字第28—1号民事裁定是执行终结的裁定。修水县工行与饮食服务公司就涉及修水宾馆的所有司法程序已经终结,因此修水宾馆的转让应按国有资产转让的程序进行。笔者认为,一审法院的上述认定,违背了一个基本事实:本案修水宾馆的转让是修水县人民法院的司法处置行为。至于,司法处置合法不合法,与卢正标的受让行为无关。
在修水宾馆拍卖之初,修水县人民法院经济庭的庭长程鹏以修水县人民法院之名委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行了评估。评估结论出来后,修水县人民法院、工行修水分理处、修水县饮食服务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。拍卖公告述称“根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业改制资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报请县国资局批准同意后,商定将修水宾馆(无铺面及对外承租约还有六年)向社会公开拍卖”,公告规定拍卖价格为285万元。此次因无人报名而流拍。尔后,修水县人民法院再次委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估。评估结论出来后,上述三单位再次联合向社会公示拍卖公告。该次公告规定的拍卖价格为200万元,其他内容与第一次公告的内容相同。此次公告后,只有卢正标一人报名竞买。10月28日,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工行修水分理处、修水县饮食服务公司、修水县商业局等七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位一致同意将修水宾馆以200万的价格协议转让给卢正标。修水宾馆的资产变现后,修水县人民法院于2005年4月27日作出了(2002)修执字第109—1号民事裁定书,该裁定书载明该院将修水宾馆变现资产中的295055元人民币执行到位,并将已执行的款全部付给申请人修水工行,同时裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行。由此,笔者认为,修水县人民法院从委托评估到公告拍卖,到参与拍卖,再到将变现款295055元执行给申请人(工行修水分理处),最后裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行,这行为本身就是人民法院执行民事案件的全过程。程鹏作为承办案件的法官,其行为毫无疑问是司法行为。司法行为理所当然的应是法院的责任,而不是买方的责任。现在法院没责任,买方却要判处11年的有期徒刑,不知天理何在,法理何存!如果是法院以司法程序代替了国有资产转让程序那是法院违法,有责任也是法院的责任,而不是卢正标等人的责任。
三、原审判决认定事实错误,证据不足。
1、一审法院认定“2003年2月,各被告人共同以年租金18万元的价格取得了修水宾馆的承包经营权,并以卢正标的名义与饮食服务公司签订了为期7年的租赁合同”。笔者认为,一审判决的这一认定事实是没有任何根据的。卢正标是在与饮食服务公司签订了租赁合同后,考虑到宾馆要投入一笔较大的装修费用,卢正标个人没有资金实力,加之与其他各被告人是多年的朋友关系,在签订了租赁合同之后,才邀请其他被告人共同参与修水宾馆的经营。
2、一审法院认定“修水宾馆以282万余元价格对外拍卖期间,在2004年6月24日的董事扩大会议上,…,为达到低价购买修水宾馆的目的,大家商议以宾馆对外拍卖影响生意为由,要求饮食服务公司补偿经营股东15万元。”笔者认为,一审法院对这一事实的认定也是错误的。这次会议是有会议记录的,从这次会议记录的内容来看,当时,各被告人都没有购买修水宾馆的意思表示,如何谈得上有低价购买修水宾馆的目的?其次,该份记录上也没有谈到15万补偿款的事,只是提到在原宾馆租赁合同的基础上签订补充协议。
3、一审法院认定“2004年8月,被告人卢正标召集其他被告人开会讨论再次降价的问题。…,董事会根据个人的职务可能形成的便利条件进行分工,要求分别做好县价格认证中心、商业总公司、国资局等相关单位工作。” 笔者认为,一审法院对这一事实的认定同样是错误的。2004年8月期间,卢正标由于身体原因,基本上没有过问经营事宜,更谈不上召集其他被告人开会讨论分工,做好相关单位的工作及如何降价的问题。
四、在修水宾馆三层楼的问题上,卢正村等人主观上没有贪污犯罪的故意。
考量行为人的行为是否构成犯罪,应当从犯罪构成要件方面进行分析。本案三层楼转让期间,卢正标没有低价侵吞资产的犯罪故意。
首先,关于三层楼的价值在案发前没有谁知道或应当知道价格在7万元左右。该三层楼从它的功能性和所处的地理环境看,它应当属于修水宾馆主楼的附楼(从物),它所占的土地已经包函在主楼买卖内,所以,三层楼不能作为独立物单独进行处分。正式基于三层楼这一物的特殊性,笔者认为这部分资产的价值只能是地上物的建造成本,为此才与饮食服务公司达成的协议,支付价款2万元。
其次,从李德秋、冷观华与卢正标就三层楼的价格协商了近一年的时间来看,各被告人当时不具有相互勾结低价侵吞国有资产的犯罪故意。否则,双方完全没有必要协商这么久,按从物没有约定归属的情况下,从物跟随主物走的原则,各被告人在取得主楼所有权后,直接将这三层楼办理过户就可以了,没有必要再花费二万元去买三层楼。
所以,笔者认为,卢正标主观上不具有低价侵吞三层楼的犯罪故意,一审法院认定卢正标获取三层楼是贪污犯罪属有罪推定,客观归罪。
五、卢正标从饮食服务公司获取15万元补偿款,不属于贪污犯罪。
首先,修水宾馆对外拍卖期间,确实对宾馆的经营产生了影响。通过地税局的分户明细表可以证明,从饮食服务公司决定将修水宾馆对外处置和拍卖公告期间,宾馆2004年1—6月份的经营业绩与2003年7—12月和2005年1—6月份的经营业绩相比下滑了10多万元。
其次,2004年6月24日董事会记录、2006年1月19日的董事会记录,这两份董事会记录可以相互印证,卢正标要求饮食服务公司补偿15万元时,其目的就是为了弥补经营损失。
第三、在对卢正标补偿15万元之前,饮食服务公司对山谷饭店的承包经营人晏伍平同样作出了9万元的补偿。晏伍平当时获取补偿款的前提和背景是与卢正标的情况相同的。
第四、卢正标与修水县饮食服务公司签订补充协议是有前提的,其前提就是《修水宾馆租赁经营协议》第十二条“本合同中如有未尽事宜,双方可在合同签订之后补订补充协议,其协议具有本合同同等的法律效力。”之约定。
因此,笔者认为一审法院认定:“为了自身利益,在购买修水宾馆时炮制了一份补偿协议,…,被告人张家龙等人的供述说的很清楚,就是找一个桌面上说的过去的理由搞饮食服务公司的钱,足以说明李等人有侵吞国有资产的故意。”显然是错误的。卢正标获取15万元补偿款不仅有先例而且也不是为了降低购买主楼成本。一审法院以非法取得的被告人口供来认定案件事实,不仅违背了实事求是原则,而且违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”之规定。
六、一审法院认定“本案中修水县人民检察院委托江西省价格鉴定监测管理局进行鉴定虽然没有履行告知的程序,但不影响鉴定结论的客观性和真实性。”违反了证据的合法性原则。
1、国家发展计划委员会《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第三、七、八条分别规定“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”本案委托鉴定的机关是修水县人民检察院,依照上述规定应委托修水县价格认证中心进行鉴定。如果修水县价格认证中心不宜进行鉴定,可由该中心移送上一级价格主管部门设立的价格鉴定机构办理。
2、《江西省涉案物品价格鉴定管理条例》第七条 规定“从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”第十条规定“ 县(市、区)价格鉴证机构负责县(市、区)直单位,以及其所在行政区域内其他单位委托的涉案物品价格鉴证工作。设区的市价格鉴证机构负责设区的市市直单位和仲裁机构委托的,以及跨县(市、区)的涉案物品价格鉴证工作。省价格鉴证机构负责省直单位和中央驻赣机构委托的,以及跨设区市的涉案物品价格鉴证工作。”第十二条规定“ 涉案物品价格鉴证机构接受委托后,应当指定2名以上取得涉案物品价格鉴证资格证书的人员进行鉴证。对涉案房地产、土地等专业性较强的价格进行鉴证时,应当聘请相应专业人员参与鉴证活动。委托单位应当及时将价格鉴证人员名单告知当事人。”第二十二条规定“ 不具备涉案物品价格鉴证资质的机构或者不具备涉案物品价格鉴证资格的人员,从事涉案物品价格鉴证的,鉴证结论无效,由所在地人民政府价格主管部门没收其违法所得,并可对该机构处5000元以上1万元以下的罚款;对个人处500元以上1000元以下的罚款。”第二十三条规定“ 涉案物品价格鉴证机构违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的,其鉴证结论无效,由其主管机关给予警告,责令停业整顿;造成严重后果的,由发证机关依法暂扣或者吊销涉案物品价格鉴证机构资质证书,并可处5000元以上1万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法暂扣或者吊销其鉴证资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上诉人得知,修水县人民检察院委托的鉴定机构江西省价格鉴定监测管理局未经省司法行政机关登记,委托鉴定时没有将价格鉴证人员名单告知本案各被告人,同时参与鉴定的人员没有房地产、土地等专业人员资格。
由此,笔者认为修水县人民检察院的委托程序和江西省价格鉴定监测管理局的鉴定程序违法,一审法院将违法的鉴定结论作为定案的依据明显违反了证据的合法性原则。一个违法的证据本身就没有真实性和客观性可言,现一审法院认为该违法的鉴定结论“不影响鉴定结论的真实性和客观性”可谓荒谬至极。
七、从投资与回报的角度分析,卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便利,也不需要操控评估价格。
2003年2月28日,卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元,扣除所得税20%,净利润为9.6万元。200万元的投资,年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形,任何一个理性的商人,都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实,可以得到印证。
八、九江市中级人民法院和江西省高级人民法院已有的判决已认定修水县价格认证中心对国有资产有评估资质。
修水县价格认证中心接受委托曾在原告修水县水利电力局等四单位诉被告修水县郭家滩水电建设有限公司兼并郭家滩水电站协议纠纷一案中,对被兼并的郭家滩水电站的资产进行了评估。九江市中级人民法院(2007)九中民二初字第35号民事判决书和江西省高级人民法院(2008)赣民二终字第40号民事判决书均认定了该中心有评估资质。一审法院庭审时卢正标的辩护律师提交上述两份判决书。可一审法院对卢正标的辩护人所提交的两判决书却视而不见,置若罔闻。
综上所述,笔者认为一审判决认定事实不清,证据不足,定性错误。

江西省东太律师事务所律师:樊斌杰

二○○九年一月十日


关于颁布实施《东莞市专利奖励与资助资金管理办法》及其三个配套实施细则的通知

广东省东莞市人民政府


东府[2005]36号



关于颁布实施《东莞市专利奖励与资助资金管理办法》及其三个配套实施细则的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市专利奖励与资助资金管理办法》及《东莞市专利申请资助细则》、《东莞市专利奖与工业设计奖评奖细则》、《东莞市专利计划项目实施细则》等三个配套实施细则印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○五年三月二日
东莞市专利奖励与资助资金管理办法

  第一条 为培育和扶持我市的自主技术企业,根据《中共东莞市委、东莞市人民政府关于培育发展自有品牌自主技术企业的意见》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 从2005年起,市财政每年拨款1000万元设立东莞市专利奖励与资助资金,用于有关专利的奖励与资助。
  第三条 专利奖励与资助资金由市科技局(知识产权局)和市财政局共同管理。
市科技局(知识产权局):编制并发布专利计划项目指引,会同市财政局组织项目评审、编制、下达项目,对项目实施情况进行绩效评价和监督、检查并组织验收。
  市财政局:负责资金预算管理,会审下达资金使用计划,办理资金拨付手续,对资金使用情况进行绩效评价和监督检查。
  第四条 专利奖励与资助资金的使用范围:
  (一)资助国内专利、国外专利的申请和按照专利合作条约提出的专利国际申请。
  (二)配套奖励获得国家、省专利金奖、专利优秀奖项目;奖励获市专利金奖、专利优秀奖项目。
  (三)奖励获市工业设计奖项目。
  (四)资助专利计划项目。
  第五条 专利申请资助按《东莞市专利申请资助细则》(附件一)实施;专利奖励和工业设计奖励按《东莞市专利奖及工业设计奖评奖细则》(附件二)实施;专利计划项目资助按《东莞市专利计划项目实施细则》(附件三)实施。
  第六条 建立项目定期报告制度。市有关部门根据各自的职能及时、准确地掌握全市专利计划项目的情况,对专利计划项目的实施进度和资金使用情况进行跟踪管理,确保资金专款专用。
  第七条 每年从专利奖励与资助资金中安排3%的管理费,由市科技局(知识产权局)用于项目调研、评审、验收等管理活动,据实列支。
  第八条 市科技局(知识产权局)每年将专利奖励与资助资金使用和实施情况,综合向市政府汇报,并抄送市财政局,接受检查监督。
  第九条 市财政局对专利奖励与资助资金的使用实施监督、检查,申请资助的单位和个人如有弄虚作假骗取资助的,一经查实,追回已资助的经费全额,市科技局(知识产权局)以后不再受理其申请,并依法追究责任。
  第十条 本管理办法由市科技局(知识产权局)和市财政局负责解释。
  第十一条 本管理办法自发布之日起施行。

东莞市专利申请资助细则
第一章 总则

  第一条 为鼓励本市发明人申请专利,保护创新成果,增加创新效益,提高自有知识产权的质量和数量,促进全市科技、经济和社会协调发展,根据《东莞市专利奖励与资助资金管理办法》,结合我市实际,制订本细则。
  第二条 资助奖励对象:专利申请人、专利权人,以本市地址申请专利,并具备下列条件之一:
  (一)本市注册的企事业单位、机关、团体。
  (二)本市辖区内有经常居所,持有本市身份证或暂住证的个人。
  (三)在我市全日制大专院校学习的学生。
  (四)在其他地区全日制大专院校学习的东莞籍学生。
  (五)持有东莞市人才特聘证的工作人员。
  第三条 专利申请资助的范围:
  (一)国内发明专利的申请费、实审费。
  (二)国内实用新型专利、外观设计专利的申请费用。
  (三)委托在我市注册的专利代理机构代理的发明专利代理费。
  (四)获国外授权的发明专利的申请费用。
  (五)通过《专利合作条约》(PCT)初审的发明专利的申请费用。
  (六)获港澳台授权的发明专利的申请费用。

第二章 资助标准

  第四条 国内发明专利的申请费、实审费按实际发生额资助,实用新型专利申请授权后每件给予600元资助,外观设计专利授权后每件给予300元资助。委托本市注册的专利代理机构代理的发明专利获授权的,每件资助2000元代理费。
  第五条 通过《专利合作条约》(PCT)初审的发明专利每件资助15000元。
  第六条 在美国、日本、欧盟等国家获授权的发明专利,每件资助50000元,在设有专利审批机构的其他国家或地区(港澳台除外)获授权的发明专利每件资助25000元。(同一件专利最多资助1个国家或地区。)
  第七条 获得港澳台授权的发明专利每件资助10000元。(同一件专利最多资助2个地区。)

第三章 受理与下达


  第八条 专利申请资助的申请由市科技局(知识产权局)每年9月份受理一次。
  第九条 申请专利申请资助的单位和个人应在专利授权后一年内或专利申请受理后一年内向市科技局(知识产权局)提交下列材料(一式四份):
  (一)《专利申请资助申请表》。
  (二)发明专利申请资助应提供国家知识产权局及其专利代办处开具的缴纳费用收据,申请人为个人的,须提供收据原件;申请人为单位的,可提供收据原件或复印件及所在单位出具的证明(需核对原件)。 同时提供国家知识产权局及其专利代办处发出的受理通知书和盖章的请求书的首页复印件(需核对原件)。
  (三)实用新型与外观设计专利申请资助应提供专利证书复印件(需核对原件)。
  (四)个人申请的还须提供所在地身份证复印件或在所在地的居住证明(需核对原件)。
  (五)涉外专利申请还应提供授权证书复印件(核对原件)以及专利权人的营业所或居所的身份证明。
  (六)专利申请经过我市专利代理机构代理的,申请代理费资助的单位和个人,应提供代理机构开具的代理费用发票和专利证书。
  第十条 有下列情况之一者不予受理:
  (一)不符合申请条件。
  (二)不属于资助范围。
  (三)未按规定填写《东莞市专利申请资助申请表》。
  (四)提供的材料不齐全。
  (五)已获得政府部门同类性质的资助。
  (六)与其它相关法律规定相抵触。

第四章 资金的来源与管理

  第十一条 专利申请资助资金在市专利奖励与资助资金中列支。市财政局根据市科技局(知识产权局)核准的专利资助额度进行复核无误后,实行分级划拨资金,市属企业由市财政局直接拨付;镇属企业由市财政局下拨给镇财政分局,再转拨到申请单位或个人。
  第十二条 专利申请资助资金的全年额度根据上一年度资助总额确定,实行专款专用。
  第十三条 专利申请资助资金的受益人为专利申请人、专利权人,专利代理机构及代理人不属专利申请资助资金的受益人。
  第十四条 市财政局对专利申请资助资金的使用实施监督、检查,申请单位如有弄虚作假骗取资助的,一经查实,追回已发资助资金,市科技局(知识产权局)以后不再受理其申请,并依法追究责任。

第五章 附则

  第十五条 本细则由市科技局(知识产权局)和市财政局负责解释。
  第十六条 本细则自发布之日起实施,并同时废除《东莞市专利申请费用资助办法》。