试论公司转投资的负面效应及法律规制
王兆华 沙良永
[摘 要]对公司转投资的规制是公司法的重要任务，公司转投资有其重要意义的一面，同时也不可避免的滋生一些负面效应：资本虚增；经营者控制公司股东会为自身牟利；转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具等，加之法律的缺陷，使这些问题更趋严重，必须健全《公司法》以强化对这些负面效应的法律规制。本文简要分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足，以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。
[关键词]负面效应 转投资 法律规制
引论
建立和完善现代公司制度是我国社会主义市场经济的需要，而对公司转投资的法律规制是其中的一个重要课题。“公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。”[1] 公司转投资对分散经营风险，调整产业结构，节约交易成本和稳定经营权有着重要意义，是顺应集约化、规模化经营的经济现象，有利于控股经营,实现集团战略。但是由于欠缺完善的法律予以调整，因此公司转投资在公司的发展过程中滋生了不少的问题，“公司转投资所产生的法律问题严重阻碍了转投资行为积极功能的发挥。如何对公司转投资实施法律监控，是各国公司法要重点解决的问题” [2]。我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等，由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨，因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款不作探讨。
一、公司转投资的负面效应
1、资本虚增及“空洞股份”的出现
无论公司相互投资，抑或公司单向投资，都会产生虚增资本及“空洞股份”的出现。“空洞股份”的出现，必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降，当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈，其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时，虚增资本不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。“转投资行为导致的虚增资本，从极端而言，则公司与银行同具有制造货币之功能，使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全；而在转投资行为导致实质性减资的情况下，债权人却可能不知道公司资产已虚化，同样不利于保护债权人的利益”[3]。
2、经营者控制公司股东会
依据现代公司法律，对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者，那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下，其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。
实际出资的人被从支配的地位排除掉，而没有出资的人却在支配着公司，单向投资的情形亦是如此。“在相互转投资情形下，董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会”[4]。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具
在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时，即构成母子公司关系。此时，形式上两公司皆为独立主体，但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性，其经营政策系由母公司所决定，因而子公司常常被母公司用来作为逃避税收，规避法律甚至违法犯罪的工具。这表现在：母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司；母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还；将子公司作为本公司担保负债的工具等。
二、公司转投资负面效应的法律规制
1、公司转投资的必要限制
首先转投资对象的限制。公司转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司，禁止公司充任合伙人或成为他公司之无限责任股东，日本《商法》第55条规定，公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人，并将这一规定视为对公司权利能力的限制。瑞士和我国台湾地区及我国公司法也有类似规定，与此相反，美国《标准公司法》却规定，除非公司章程另有规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体的发起人、合伙人、联营人或上述实体的经理。两种不同的立法体例体现了不同的立法价值取向：日本，台湾及我国大陆的规定着眼于交易安全优先，美国着眼于效率优先。
一方面，合伙事业是—种极具风险的事业，会对债权人的权利发生重大影响，另一方面，合伙事业又是一种具有极大优势的企业。法律的任务不是消灭风险而是让当事人的在风险与商机之间选择并尽可能减少风险，对于公司如何运营、如何投资，最终有决定权的是从终极意义上拥有公司的股东或反映投资者共同意志的公司章程。公司转投资合伙是公司的一个重要投资渠道和方向，如果公司股东愿承担风险，法律就不该武断地绝对禁止，应将决定权移交于最终拥有公司的股东。然而，转投资毕竟涉及到转投资公司的权利及债权人的利益，法律又不能漠然视之。因此，我国《公司法》可以规定：除非公司章程存在相反规定，公司不得充任合伙人或者其他公司之无限责任股东。
其次限制转投资数额。在参照国外公司法的规定的基础上，对双向相互持股和单向持股的比例分别做出具体规定，“相互持股不免会导致公司注册资本的重叠以及偿债能力的弱化，对维护交易安全，保护第三人利益显然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不应全面禁止相互持股，因为这会否定公司对外投资的法定权利；另一方面又应对公司间相互持股的比例给予必要限制，以此杜绝虚假出资、资本不实现象。”[6]对公司转投资数额的限制，应考虑到公司的多元化经营的弹性与公司股东及债权人利益保护之间的平衡；就单向转投资考虑到我国国情及不完善的市场经济体制，可借鉴我国台湾公司立法态度，即限制的比例宽严适中。这样就能既保护交易安全，又兼顾效率，以二者之间的平衡。
2、对公司转投资负面效应的积极调整
单纯地对转投资予以限制，显然不能有效解决转投资所产生的问题，因而需对转投资引起的负面效益予以积极调整。对此，德国法有专门规定，具有一定的借鉴意义。
首先公开化。阳光是最好的防腐剂，公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相，而不为虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法的规定，一企业对他企业取得越过25％的股权时，必须以书面通知该企业，而受通知的企业必须将上述受通知的持票情形，依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股权行使。根据德国法，公司对他公司所持有的股份，其股权的行使，不得超过他公司股份总额的四分之一，但有两项例外：一是由公积金转增资本而获得的新增股份；二是公司已依规定将其在他公司的投资额通知该公司，而未从他公司获得类似通知前或通知有相互投资的事实前。在相互投资公司中，如一公司对他公司持有50％以上股份或以其他方式控制他公司经营者，他公司为子公司，子公司持有母公司的股份，其股权不能行使，此所谓股权行使之限制，包括表决权及股息分配权。美国法律亦规定，如果甲公司持有乙公司的股权过半数时，乙公司所持有甲公司股份无表决权。限制行使股权的目的在于防止经营者借相互投资控制本公司股东会，矫正公司经营者无责任经营。[8]
最后对转投资公司少数股东的一般保护。当公司转投资对少数股东的权利已经发生了实质性的损害或有损害之虞时，法律赋予少数股东的—般救济措施。对少数股东的一般救济措施多种多样，但其重点在于：(1)少数股东所享有的各种诉讼提起权；(2)强制公司或多数股东收购少数股东的股份；(3)董事对少数股东义务之承担；(4)公司多数股东对少数股东受信托义务之承担等。
3、加大对违法转投资行为的规制
“一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况，处理是行为规则本身，制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果”。[9]我国《公司法》第12条对转投资作了限制，但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看，这会使本来就单薄的法律条文形同虚设，不能达到立法目的。在这个方面，我国《公司法》第12条有待完善，对于实施违法转投资行为的公司，首先应在公司立法中强化公司的民事、行政乃至刑事责任，特别是民事责任我国公司法规定较为简略，有待完善，“我国的转投资限制立法虽有其特色和优势，但是不足之处也是显而易见的，突出表现在缺乏法律后果的规定，尤其是关于民法法律责任的规定”。[10]
违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时以及越过50％净资产限额的情形下实施的，这就极易公司资产不充实，无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷，或因公司通过转投资而恶意转移财产、逃避债务、规避法律，以被投资公司的独立人格来对抗债权人，使其债权无法得到满足，进而引发经济纠纷。凡此种种都涉及到在司法实践中，如何确立各方当事人的民事法律责任，如何在相关公司的正常生产经营不受干涉和破坏的前提下，依法保护债权人的合法权益，这正是产生于我国公司转投资立法而其本身未能解决的一个重要问题。对此，有代表性的解决方案丰要有两种：第一，认为既然公司转投资违背了公司法的规定，则应认定该行为无效，强制收回公司用于转投资的资产，以清偿其所欠债务。第二，使公司债权人取得股份代位权，强制公司转让其投资股权，由债权人行使。但此两种方法均有不足之处：
第一种观点突出的缺陷主要表现在：如果以被投资公司资产偿还转投资公司债务，则无异于公司替股东还债，这在法理上是说不通的；强制收回投资也有损相关公司的合法权益，显然有失公平。
第二种观点以强制转让股权的方法清偿债务也有弊端：首先与《公司法》现行规定不符，况且如果被投资公司是有限责任公司，股东之间的充分了解和信任是公司高效顺利运营的前提，而债权人通过受让股权而以股东身份加人到有限责任公司中，往往不利于与其他股东的合作，进而会影响到公司的正常经营和运作，损害其效率。
综合考虑，在公司违法转投资而无法清偿债务场合，有关民事责任承担的法律条款可设定为：第一、原则上不得执行被投资公司财产，而只能以转投资公司的投资收益，即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还。第二，如果被投资公司是股份有限公司，则债权人可通过受让转投资公司股份而依法代位行使股权，但必须遵守持股披露规则。第三，如果被投资公司是有限责任公司，则只能双方自愿(经被投资公司全体股东过半数同意)且不会因此干扰被投资公司生产经营活动的前提下，准予债权人通过受让股份，利用被投资公司的股份而实现债权。第四，在特定情形下，引入“刺破公司面纱”制度。按美国的判例学说，当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时，法律就将公司视为合伙组织，从而否认其独立人格。因此，如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资之时，转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意，客观上两个公司之间又存在着某种关联性，则可以借鉴英美法系国家“刺破公司面纱”、“公司人格否认”等原则，突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则，以被投资公司资产承担债务，从而有效规制公司违法行为，切实保障债权人的合法权益。
余论
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为，其可能造成的社会影响也是非常广泛的，对其加以规制是理所当然的，也是非常必要的。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。”[11]这是保护股东利益，防止董事、监事利用转投资控制本公司，权利滥用的需要，也是防止虚增资本、投机炒作牟取暴利和保护公司债权人的利益的需要。因此《公司法》修改应当对转投资做出完善的规定，健全这些规定为市场资源的优化配置，形成公司公平的竞争环境具有重大意义。
参考文献：
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振兴鲁雪公司转投资的法律问题[J].律师世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).23.23
[5][6]聂庆平.完善公司立法 促进市场发展[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,121－122
中华人民共和国国家科学技术委员会和德意志联邦共和国研究技术部长关于利用再生能源供应农村地区的太阳能示范项目的议定书
中国国家科学技术委员会 德国研究技术部
中华人民共和国国家科学技术委员会和德意志联邦共和国研究技术部长关于利用再生能源供应农村地区的太阳能示范项目的议定书
（签订日期１９８０年１０月２９日 生效日期１９８１年３月２６日）
中华人民共和国国家科学技术委员会和德意志联邦共和国研究技术部长（以下简称缔约双方）愿在一九七八年十月九日签订的两国政府科学技术合作协定的基础上，把科学研究和技术发展方面的合作扩大到太阳能、风能和生物能的利用方面；根据中华人民共和国国家科学技术委员会主任和德意志联邦共和国研究技术部长一九七九年十一月二十日会谈纪要附件第五项的规定，应开始一项为偏僻地区提供能源的示范项目，达成协议如下：
第一条
一、缔约双方共同发展和试验为改善中国农村地区能源供给的系统。这些发展的系统应示范性地和接近实际地给生产队和农户展现单独或综合利用太阳能、风能和生物能的可能性。为此，双方共同制定能源供给方案，确定安装和实验系统。在进行上述工作时，应尽可能采用两国现有的装置和工艺。
二、与此同时将进行一些科学研究，其目的是：
（一）测定所选择的各供能单元的重要结构数据；
（二）提出改进中国现有装置和发展的建议；
（三）对所发展的系统在中国经济地制造的可能性进行考核；
（四）安装用于测量气象数据和系统部件的、与本项目有关的测量和测试装置。
第二条 本项目主要在北京附近的大兴县实施。到一九八二年将在该县建立一个约有一百户的村庄。作为示范项目，该村将配备能用于偏僻地区的太阳能、风能和生物能装置及为上述目的服务的技术装置。利用这些技术装置将给该村提供沼气、饮水、用水、采暖和工艺用热以及通讯的可能性，并且尽可能提供电力。
第三条
一、本项目分三个阶段进行：
（一）议定阶段；
（二）实施阶段；
（三）测试阶段。
二、议定阶段确定实施本项目的范围，该阶段的时间从一九八０年四月一日至一九八０年十二月三十一日。它包括：
（一）收集和分析数据（其中包括能源需求、气象数据、生物能潜力）；
（二）确定：
工作范围；
任务书；
缔约双方的分工；
费用的计划；
费用的分摊；
进度计划；
（三）提出项目实施建议。
三、实施阶段的时间预定为二十四个月，主要包括：
（一）整个项目的详细规划；
（二）装置的建造；
（三）装置的安装和运行。
四、装置投入运行后，约有两年的测试阶段。其目的在于：通过试验和改进使这些装置的效能、操作性能和可靠性达到最佳状态，以及交换参与项目的专家。
此外，在测试阶段之前和过程中将为装置的未来的操作人员制定和实施培训计划。
在附属于项目的科学测试计划中，将测定气象数据和设计所必需的数据。此外，为了试验光热、光电、风能和沼气能方面的关键部件和经过改进的系统设计，在中国有关的科研单位安装和运行测试装置。
第四条
一、为了进行合作，缔约双方各派两名代表，建立一个联合委员会。每方可以聘请顾问参加。在一致同意的情况下，联合委员会有决定权。
二、联合委员会一般每年召开两次会议，轮流在中华人民共和国和德意志联邦共和国举行。第一次会议的日期，由双方商定。
三、缔约每一方可在第二款所指的会议外，要求召开联合委员会会议，该会议则在六十天内举行。
第五条 联合委员会负责经济地和按期地实施本项目，特别是：
一、确定合作的开始和结束；
二、批准最终任务说明书以及项目各阶段的进度计划和其它组织计划；
三、协调人员交流的具体事宜；
四、决定经费计划和费用分摊；
五、对项目执行单位之间可能出现的分歧意见进行仲裁；
六、批准中期报告，审核总结报告。
第六条 缔约双方各自指定项目执行单位。
双方项目执行单位应在该项目的各个阶段密切合作。他们在每个阶段向联合委员会提交一份联合中期报告，并在工作结束后的三个月内提交一份总结报告。中期工作报告和总结报告用中文和德文写成。
第七条
一、本项目的费用，包括人员、物资（设备、材料、仪器）和旅行费用，以及联合委员会成员费用由缔约双方共同承担。
费用的分摊根据联合委员会为中、德方分别规定的工作和供应物资的范围办理，除此以外，按下列原则：
德方承担在德意志联邦共和国境内为实施本项目产生的费用，包括德方专家的工资、必要的与中华人民共和国进行业务通讯的费用、中国专家逗留费用（食、宿、适当的办公用房、交通和医疗）以及其它必要的劳务费用。
中方承担在中华人民共和国境内为实施本项目产生的费用，包括中方专家和译员的工资、必要的与德意志联邦共和国进行业务通讯的费用、德方专家逗留费用（食、宿、适当的办公用房、交通和医疗）以及其它必要的劳务费用。
运输费用由发货国承担。到达的仪器从卸货站起，包括进口手续，由接收国负责。
二、联合委员会在个别情况下可规定其它的经费分摊办法。
第八条 各方参加单位和企业要对在项目执行期间由共同项目中产生的科技情报向第三方保密。
第九条 应用于项目的或在项目执行过程中产生的具有商业价值的情报的通报和利用以及在项目实行过程中对发明、专利和使用权的处理应由参加单位和企业直接商定解决办法，并注意下列原则：
一、项目执行所必需的情报资料应无偿提供，只有在征得情报提供方同意后才能把资料提供给不参加本项目的第三方。
二、在项目执行中产生的发明、专利和使用权，参加项目单位和企业可在各自国家中不可撤销地、无限制地、无偿地使用。如用于第三国，则受益的一方应根据另一方在发明上的权益给对方以补偿。
这种解决办法须事先征得联合委员会的同意。
第十条 缔约双方对所交换的情报、物资和人员不承担任何责任。
第十一条 缔约双方在发展的装置试验成功后，商议按本议定书精神继续合作的事宜。
在利用共同发展的技术将项目成果付诸实施时，如果以合资经营或其它形式与外国企业合作，只要德意志联邦共和国的企业能提供现代化技术和有竞争力的报价，国家科委或有关单位应优先与德意志联邦共和国的企业合作。
第十二条 缔约双方互相协助办理签证、海关和税务手续，尤其要协助办理进行合作所需要的材料、系统和设备的进出口，以及根据议定书派出人员的个人和家庭用品的进出口手续。
第十三条 本议定书按照存在的状况也适用于柏林（西）。
第十四条 缔约双方，在完成本议定书生效所必须的各自国内的法律程序之后，应以照会书面通知对方。本议定书自缔约双方相互通知之日起生效，有效期为五年。期满时，如未予终止，届时将每次自动延长两年。任何一方都可在十二个月前以书面形式通知另一方宣布终止本议定书。
如本议定书失效，在必要的时间和范围内，其条款继续适用，以保证到本议定书有效期终止时尚未完成的研究计划的执行。
本议定书于一九八０年十月二十九日在波恩签订，共两份，每份都用中文和德文写成，两种文本具有同等效力。
注：缔结双方相互通知已完成各自法律程序，本议定书自一九八一年三月二十六日起生效。
中华人民共和国 德意志联邦共和国
国家科学技术委员会代表 研究技术部长代表
赵 东 宛 豪恩席尔特
（签字） （签字）
